臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第167號
原 告 簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班
訴訟代理人 張正忠律師
鄧藤墩律師
黃如流律師
黃培鈞律師
原 告 高雄市私立東昇文理短期補習班合夥組織
代 表 人 王文釵
訴訟代理人 張正忠律師
鄧藤墩律師
黃如流律師
被 告 薛枝碧
張簡麗惠
共 同
訴訟代理人 張芳綾律師
江雍正律師
陶德斌律師
上列當事人間請求返還股票事件，本院於民國107年3月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有 明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併 之分，主觀預備合併並有原告多數（即共同原告對於同一被 告為預備之合併）與被告多數（即同一原告對於共同被告為 預備之合併) 兩類型，其中原告多數的主觀預備合併之訴， 如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處 於對立地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在 無礙於對造防禦而生訴訟不安定，或在對造甘受此「攻防對 象擴散」之不利益情形時，為求訴訟經濟、防止裁判矛盾、 發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭 一次解決，且自訴訟集團現象，及主觀預備合併本質上乃法 院就原告先、備位之訴定其審判順序，暨辯論主義之精神以 觀，自非不得合併提起。於此情形，以先位之訴有理由為備 位之訴之解除條件，若認先位之訴無理由時，即應就備位之 訴加以裁判。亦有最高法院94年度台上字第283 號判決要旨
足參。
二、經查，原告簡茂寅以：被告甲○○○前受伊獨資設立之高雄 市私立東昇文理短期補習班（下稱東昇補習班）僱用期間， 侵占東昇補習班帳款，並持侵占所得款項購入中國鋼鐵股份 有限公司（下稱中鋼公司）發行之股票，合計268,761 股（ 以下合稱系爭股票，見本院卷㈠第8 、80頁），將之借名登 記為其配偶即被告乙○○所有，致伊之財產權受損，而有代 位甲○○○向乙○○取回系爭股票，以維財產權益之必要為 由，提起本件訴訟（見本院卷㈠第7 頁），嗣於本院審理期 間，因兩造均不爭執東昇補習班實為合夥組織，並經合夥人 推舉訴外人王文釵為實際負責人，簡茂寅僅係東昇補習班名 義負責人（見本院卷㈡第23頁），致生原告之訴倘有理由， 系爭股票權益究應歸屬於簡茂寅或東昇補習班合夥組織之爭 議（見本院卷㈡第16頁），嗣經徵得被告同意後，追加以東 昇補習班合夥組織為原告之備位訴訟（見本院卷㈡第15、24 、96頁），揆諸前引規定及說明，本院考量本件先、備位原 告之訴，在實質上及經濟上具同一性，並得因任一原告勝訴 而達訴訟目的，被告亦同意追加東昇補習班合夥組織為原告 提起備位之訴，以達紛爭一次解決之目的等情，認原告簡茂 寅追加東昇補習班合夥組織為原告提起備位之訴，並非法所 不許，應准允之。
三、再依民事訴訟法第40條第3 項規定，具有合夥性質之非法人 團體，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具備在 民事訴訟程序為當事人之資格。而合夥解散後，其清算由合 夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第694 條第1 項固 有明定，惟關於合夥解散後之清算事務，合夥人未經另選有 清算人者，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責，最高 法院則著有19年上字第449 號判例要旨可參。查東昇補習班 合夥組織於民國104 年3 月20日因甲○○○退夥而解散，應 行清算，並以王文釵為該合夥組織清算人之事實，為兩造所 不爭執（見本院卷㈡第98、131 、138 頁），是依前引規定 ，東昇補習班合夥組織以其清算人王文釵代表提起備位之訴 ，應認已具當事人適格，附此敘明。
貳 實體部分
一、原告主張：甲○○○自83年起至102 年11月5 日止，受僱於 東昇補習班，擔任會計職務，負責學費收取及出納等業務， 詎其利用職務之便，製作不實帳冊，隱匿東昇補習班之真正 收入，並將所收取之帳款侵占入己，其中部分款項經甲○○ ○先行存入或匯入乙○○設於○○郵局，帳號0000000-0000 000帳戶（下稱系爭○○郵局帳戶）內，嗣自87年12月2日起
至102年11月25日止（下稱系爭期間）陸續從系爭○○郵局 帳戶領款共新臺幣（下同）4,974,000元，借用乙○○之名 義，為自己購入系爭股票，被告就系爭股票自有借名登記關 係存在（下稱系爭借名登記契約）。而原告因甲○○○各侵 占東昇補習班帳款5,286,454元、62,792,159元，致受損害 ，分別依侵權行為、不當得利或債務不履行等法律關係，先 後對甲○○○起訴求償，經本院以105年度訴字第1970號損 害賠償等事件（下稱系爭甲案）、106年度重訴字第137號返 還不當得利等事件受理在案（下稱系爭乙案，與系爭甲案合 稱另案），原告乃甲○○○之債權人，甲○○○明知其名下 現有財產不足清償原告債權，卻怠於向乙○○取回系爭股票 ，為此爰依民法第242條規定，以本件起訴狀繕本送達乙○ ○，代位甲○○○類推適用民法第541條規定，對乙○○為 終止系爭借名登記契約之通知，該通知業於106年5月2日送 達乙○○（見本院卷㈠第74頁），則乙○○自斯時起即失其 繼續持有系爭股票之法律上原因，卻拒不返還系爭股票予甲 ○○○，致甲○○○受有責任財產價值減損之損害，爰依民 法第179條規定，提起本件訴訟。如經審理認為系爭股票表 彰之財產上權益，應依工商登記之形式外觀定其歸屬，則東 昇補習班既經登記為簡茂寅設立之獨資企業，系爭股票自應 由簡茂寅代為受領；倘經審理認為東昇補習班合夥組織始為 實體權利之歸屬主體，則備位主張由該合夥組織清算人，即 實際負責人王文釵代表合夥組織起訴，代為受領系爭股票等 語。並聲明：㈠先位聲明：乙○○應將系爭股票返還甲○○ ○，並由簡茂寅代位受領之。㈡備位聲明：乙○○應將系爭 股票返還甲○○○，並由東昇補習班合夥組織代位受領之。 ㈢先、備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡ 第15、96頁）。
二、被告則以：甲○○○雖曾受僱擔任東昇補習班會計，惟未製 作不實帳冊，亦未將東昇補習班收入侵占入己，原告主張其 對甲○○○有另案債權存在，未據舉證以實其說，自無從代 位甲○○○行使權利。又被告雖為夫妻，惟被告就系爭股票 並無系爭借名登記契約存在，原告即無可資行使終止權之客 體存在。再者，系爭○○郵局帳戶向由乙○○自己保管使用 ，而乙○○自76年12月7日起受僱於中鋼公司迄今，歷來年 薪均在100萬元左右，平均月薪達83,333元，其收入扣除應 分攤之家庭生活費用、未成年子女扶養費用後，仍有餘額可 供投資運用，係有資力購入系爭股票之人，其乃系爭股票之 真正所有人，原告既未舉證證明甲○○○為系爭股票之真正 所有人，亦未證明東昇補習班帳款與系爭股票有何關聯，更
未舉證證明甲○○○將侵占所得之東昇補習班帳款匯入或存 入系爭○○郵局帳戶，即遽以甲○○○債權人之地位代為受 領系爭股票，亦屬無據等語置辯。並聲明：㈠先、備位原告 之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 ，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠東昇補習班係由王文釵與訴外人即甲○○○之父○○○○於 83年間合夥成立（其中王文釵出資70%、○○○○出資30%） ，嗣經甲○○○出資15萬元入夥，復受讓○○○○之全部股 分，致東昇補習班合夥人之出資比例變更為：王文釵60%、 甲○○○40 %。
㈡甲○○○於104 年3 月20日聲明退夥，東昇補習班合夥組織 因全體合夥人王文釵、甲○○○同意而解散。
㈢王文釵在東昇補習班合夥組織營運期間，為該合夥組織之實 際負責人；在該合夥組織解散後，為合夥組織清算人。 ㈣東昇補習班於85年間經主管機關以85年10月28日高市教四字 第33247 號核准立案，嗣於102 年5 月28日變更負責人登記 為簡茂寅。
㈤東昇補習班合夥組織自85年10月28日起至102 年5 月28日止 ，借用甲○○○名義，以獨資企業辦理工商登記。 ㈥甲○○○自83年起至102 年11月5 日止，受僱於東昇補習班 合夥組織，擔任會計職務，負責收取學費及出納等業務，每 月薪資約25,000元。
㈦王文釵於東昇補習班合夥組織解散後，自104 年3 月21日起 獨資經營東昇補習班，並借用其子即原告簡茂寅名義，以獨 資事業型態辦畢工商登記迄今。
㈧乙○○與甲○○○於○○年○月○○日結婚，其婚姻關係現 仍存續中，並育有子女即訴外人○○○、○○○、○○（以 下合稱○○○等3人）。
㈨乙○○自76年12月7日起受僱於○○公司迄今，目前擔任技 術員乙職。
㈩乙○○於84年3月間在○○○○證券股份有限公司四維分公 司（下稱○○○○四維分公司）設有帳號0000-000000-0股 票交易帳戶（下稱系爭股票帳戶），並以其在○○銀行苓雅 分行設立之帳號000000000000帳戶作為股款交割帳戶（下稱 系爭交割帳戶）。
乙○○自80年5 月6 日起迄今，累計持有中鋼公司股票共26 8,761 股（即系爭股票），其中以員工認股方式取得者共36 ,023股，其取得時間、股數及當日收盤價如下（見本院卷㈡ 第89頁）：
⑴92年1 月15日15,000股，按當日收盤價每股23.7元計算， 總價355,500 元。
⑵96年10月26日201 股，按當日收盤價每股49.45 元計算， 總價9,939.45元。
⑶98年12月10日11,822股，按當日收盤價每股29.95 元計算 ，總價354,068.9 元。
⑷100 年7 月27日9,000 股，按當日收盤價每股30.10 元計 算，總價270,900 元。
乙○○設立系爭○○郵局帳戶，該帳戶自87年7月5日起至 103年12月28日止之結餘款為692元，該帳戶於附表一所示時 點，有表列各該金額存入或匯入，合計4,974,000元。 甲○○○在下列銀行以自己名義設立帳戶，各該帳戶自91年 1 月起至98年12月止之結存餘額如下：
⒈台灣銀行：已於83年12月27日銷戶。
⒉第一銀行小港分行：帳號00000000000 帳戶存款餘額為1,41 5 元。
⒊華南銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款25,359元（見本院卷㈡第62 頁背面）。
⑵帳號000000000000帳戶結餘款66,403元（見本院卷㈡第65 頁背面）。
⑶於附表二所示時點有表列金額存入或匯入，合計10,609,1 62元。
⒋國泰世華銀行：帳號000000000000帳戶結餘款665 元（見本 院卷㈡第93頁）。
⒌高雄銀行：帳號000000000000帳戶結餘款623 元。 ⒍中國信託銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款5,819 元。 ⑵帳號0000000000000000帳戶（即中鋼股票股息存入帳戶） 結餘款416元。
⒎高雄市○○農會○○分部（下稱○○農會）：帳號0188○○ ○帳戶結餘款150,348元（見本院卷㈡第77頁），並於附表 三所示時點，有表列金額存入或匯入，合計706,954元。 ⒏中華郵政股份有限公司（下稱郵局）：帳號0000000-000000 0 帳戶結餘款1,677 元。
甲○○○於○○證券○○分公司以自己名義設有帳號989Z-0 024292證券交易帳戶，上開交易帳戶於90年間有中鋼公司股 票5,259股，累計交易至98年9月16日止，尚有中鋼公司股票 2,985股；嗣交易迄107年1月29日止，有中鋼公司股票3,383 股（見本院卷㈡第134至136頁）。
四、本件爭點為：㈠被告間有無系爭借名登記契約存在？㈡系爭 股票是否以甲○○○侵占東昇補習班之帳款購得？㈢原告對 甲○○○有無另案債權存在？㈣如原告之主張為有理由，簡 茂寅或東昇補習班合夥組織得否代甲○○○受領系爭股票？ 茲將本院判斷分述如下：
㈠被告間有無系爭借名登記契約存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱「借名登記」者， 謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自 己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約， 須當事人互相表示意思一致，始能成立。主張有借名登記事 實之原告，在被告未自認的情形下，須就此項利己事實證明 至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已善盡舉證責任 。次按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用 間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以 證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明 待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待 證事實為推定之判斷。準此，自不能僅憑被告有親誼關係， 遽謂其間有成立借名登記契約之意思合致。
⒉原告主張被告有成立系爭借名登記契約之合意，無非以：被 告二人之薪資扣除其子女之生活開支、就讀私立學校之學費 支出、暑假國外遊學等費用後，已無力購買系爭股票，且乙 ○○在檢察官面前坦承其不知取得系爭股票之資金來源，並 稱資金係來自甲○○○等情推認之。惟被告否認上情，並辯 稱：乙○○係有資力購買股票之人，系爭股票乃乙○○個人 所有，與甲○○○並無關聯等語。經查：
⑴乙○○所有之系爭股票（共268,761 股）中，有36,023股係 以員工認股方式，分別於92年1 月15日、96年10月26日、98 年12月10日、100 年7 月27日取得；其餘232,738 股則為員 工分紅及股息，有卷附兩造不爭執真正之中鋼公司股東持股 證明依序標註取得方式為「員工認股」、「員工分紅」、「 盈餘已稅」等語至明（見本院卷㈠第204 至211 頁；卷㈢第 9 至10、11頁），原告亦不否認系爭股票中有部分係因中鋼 公司發放盈餘股利而取得（見本院卷㈠第153 頁），可見系 爭股票（含股息）均經乙○○以中鋼公司之員工身分認股而 來，並非甲○○○借用乙○○之名義取得，要難認被告就系 爭股票有借名登記關係存在。
⑵又甲○○○以自己名義設有股票交易帳戶之事實，為兩造所 不爭執（見不爭執事項），而甲○○○自90年起，曾以自 己名義從股市購得中鋼公司股份，期間經數次交易，截至10
7 年1 月29日為止，尚持有3,383 股乙節，亦據甲○○○陳 明在卷，並有股票交易存摺影本（見本院卷㈡第131 頁背面 、第135 至136 頁），足見甲○○○並無借用乙○○名義在 股市買賣中鋼公司股票之必要，尚難僅憑乙○○與甲○○○ 有夫妻情誼，遽謂其間就系爭股票有借名登記合意。 ⑶再者，乙○○在台灣高雄地方法院檢察署104 年度調偵字第 566 號甲○○○被訴侵占案件（下稱系爭刑案）偵查中，雖 於104 年7 月2 日以證人身分，在檢察事務官面前陳稱：「 （問：你與甲○○○之間有無大額金錢往來？）沒有，如有 就是買中鋼持股的股票…」、「外面購買200 多張，裡面的 我不知道幾張」、「我要買股票會跟我太太（按：指甲○○ ○）講，錢從那裡來我不知道，要問我太太」、「內部買股 票，公司有補助…，外部就是當時中鋼要民營化時我買的， 加上配股有200 多張股票」、「（問：最近1 、20年有無另 外拿錢去買股票？）我忘記了」等語（見系爭刑案影卷㈠第 179 頁），但查：
①甲○○○自90年起，即有以自己名義自股市購買中鋼公司 股票之事實，已如前述，自不能排除乙○○前開證詞所謂 被告間因「買中鋼持股的股票」所生大額金錢往來，係指 由其出資供甲○○○購買股票之可能性。衡情倘購買股票 之資金源自乙○○所有，購得之股票即屬乙○○之財產， 將之登記於乙○○名下，事屬當然，而與出借名義供他人 使用之情形有別，自難執此遽為不利被告之判斷。 ②又乙○○所持有之中鋼公司股票除系爭股票外，另有113, 686.4 股（含持股信託101,536.6 股，及100 年現金增資 12,149.7股）信託中鋼公司保管中，有中鋼公司104 年8 月11日（104 ）中鋼A1字第170530-1276 號函為憑（見系 爭刑案影卷㈡第132 頁背面），可見乙○○前開證詞所謂 「裡面的」、「內部買股票」、「外面購買」、「外部」 等語，係指是否自股市取得而有異。惟原告已陳明本件爭 訟無涉前開中鋼公司保管之股票（見本院卷㈠第153 頁背 面），應足推認系爭股票乃限於乙○○自股市購得者，佐 以乙○○在前開證詞中，稱：「外部就是當時中鋼要民營 化時我買的，加上配股有200 多張股票」等語，已敘明為 自己購買之意思，自難反其本意遽謂係出借自己名義供他 人使用。
③另觀諸系爭交割帳戶往來明細顯示，乙○○自87年12月2 日起至102 年11月25日止（即系爭期間）並無任何交易紀 錄（見本院卷㈡第11至13頁），而乙○○以員工認股方式 取得中鋼公司股票之最近時點為100 年7 月27日，已如前
述（見本院卷㈠第210 頁；卷㈡第89頁），距乙○○接受 系爭刑案調查時點104 年7 月2 日至少相隔4 年以上，衡 情一般人難免不復記憶，遑論事隔數10年以後驟遭刑事調 查，在檢察事務官未提示其他書證（如存摺或交易明細等 ）的情形下，更難重拾記憶，自不能僅憑乙○○證稱：「 錢從那裡來我不知道」云云，遽謂系爭股票非乙○○出資 取得。至於乙○○證稱：須詢問甲○○○始悉金錢來源云 云，則僅能推認被告婚姻關係存續期間，係由甲○○○掌 管家計之事實，亦不能據此推認取得系爭股票之資金即源 自甲○○○。
⑷末查，原告主張乙○○為無資力購買系爭股票之人，非透過 甲○○○出資挹注，不能購得系爭股票云云，核與兩造不爭 執乙○○自76年12月7 日起受僱於中鋼公司迄今（共30年又 3 月），領有固定薪資、獎金及員工分紅配股之事實不符， 而乙○○自87年起至99年止（不含93年度）歷年薪資所得至 少有15,621,127元，期間之股利所得則有3,444,631 元，亦 有卷附薪資所得明細表、股利所得明細表為憑（見本院卷㈡ 第179 、165 至178 頁），堪認乙○○乃具相當資力之人， 按其財力、信用係有能力取得系爭股票。此外，原告自承其 指摘甲○○○設於華南銀行帳戶有異常大額資金匯出、轉出 者，均非匯入或轉入乙○○之系爭小港郵局帳戶無訛（見本 院卷㈢第9頁），而甲○○○就原告指摘其設於○○農會帳 戶於97、98年間有異常大額資金匯出、轉出情形，亦已陳明 係為○○○○周轉承攬營建工程資金之用，並提出○○○○ 設於○○農會帳號0000000帳戶之存褶往來明細為憑（見本 院卷㈡第161頁背面至163、188至195頁），尚無任何證據顯 示系爭股票與甲○○○有何關聯，原告復未提出其他積極證 據以實其說，其主張即難採信。
⑸至於原告請求遍查乙○○設於台東企銀、彰化銀行、國泰銀 行、元大銀行、華南銀行、兆豐銀行及郵局等金融機構自87 年12月1 日起至102 年12月31日止之金錢往來明細（見本院 卷㈡第151 頁），未據原告具體說明上開帳戶金流與系爭股 票有何關聯，尚難認有調查之必要；而原告請求調查被告子 女求學及家庭生活費用支出情形，以證明被告入不敷出，非 以甲○○○侵占東昇補習班之帳款，不能購得系爭股票云云 ，則因原告始終未能舉證證明系爭股票來源與東昇補習班帳 款之關聯性，認無調查之必要，均附此敘明。
⒊從而，原告迄未提出積極證據，或與足以推認系爭借名登記 契約存在之間接證據，使法院信其主張為真，要難謂已善盡 舉證責任，揆諸首揭舉證責任分配原則，應認原告主張之事
實並非真正，亦即兩造就系爭股票並無系爭借名登記契約存 在。
㈡簡茂寅、東昇補習班合夥組織既均未能證明系爭借名登記契 約存在，則其主張代位甲○○○行使系爭借名登記契約終止 權云云，即因欠缺可資代位行使權利之客體存在，均為無理 由，自無再予審究其餘㈡㈢㈣爭點之必要。
五、綜上所述，簡茂寅依民法第242 條代位甲○○○類推適用民 法第541 條及民法第179 條規定，請求乙○○將系爭股票返 還甲○○○，並由簡茂寅代位受領；東昇補習班合夥組織依 同上規定，請求乙○○將系爭股票返還甲○○○，並由東昇 補習班合夥組織代位受領，均為無理由，不應准許。簡茂寅 、東昇補習班合夥組織所為假執行之聲請，因其訴遭駁回而 失所附麗，均應併予駁回。
六、據上論結，簡茂寅之訴、東昇補習班合夥組織之訴均為無理 由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 賴文姍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 林雯琪