臺灣高等法院民事裁定 107年度抗字第67號
抗 告 人 黃秀莊
代 理 人 吳旭洲律師
林譽恆律師
上列抗告人因與相對人曹昌歲等間聲請定暫時狀態之處分事件，
對於中華民國106 年11月27日臺灣臺北地方法院106 年度全字第
483 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
原裁定主文第一項應更正為：「抗告人於本案訴訟即臺灣臺北地方法院一０七年度訴字第三七七號確認委任關係不存在等訴訟終結確定前」不得行使臺北市建築師公會第十七屆理事長及理事職權。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：兩造均為臺北市建築師公會 （下稱公會）之會員，抗告人現並擔任公會第17屆理事長， 惟公會前於民國101 年2 月1 日所召開第15屆第35次理事會 決議第16屆第1 次會員大會名冊之造冊原則，即排除同時加 入省建築師公會與臺北市建築師公會之會員（下稱系爭會員 名冊決議），而據此遭排除開會之會員人數共709 人。又公 會第15屆理事會乃依會員名冊決議於101 年3 月11日召開第 16屆第1 次會員大會，選舉第16屆理監事，理事長則為抗告 人（下稱第16屆會員大會決議）。嗣經對公會提起撤銷第16 屆會員大會決議之訴，經原法院以101 年度訴字第1575號判 決認定系爭會員名冊決議違反法律及章程，而將第16屆會員 大會決議撤銷，業經最高法院於105 年1 月20日以105 年度 台上字第103 號判決駁回公會上訴確定在案（下稱前訴訟） 。又於前訴訟未確定前，公會第16屆理事會仍據違法之系爭 會員名冊決議排除部分會員，而於104 年6 月8 日召開第17 屆第1 次會員大會（下稱第17屆會員大會），並改選第17屆 理監事，抗告人仍連任理事長。第16屆會員大會決議既經前 訴訟撤銷確定，則該決議及所改選之第16屆理監事，均應溯 及無效，第16屆理監事所召開第17屆會員大會並改選第17屆 理監事，係屬無召集權人召集會議，故第17屆會員大會及第 17屆理監事選舉，均自始當然無效，抗告人自不應繼續行使 理事長及理事職權，伊等及其他會員業已向原法院對抗告人 及其他理監事提起確認第17屆理事與監事委任關係不存在等 訴訟（下稱本案訴訟）。且前訴訟確定後，經屢次向公會及 其相關主管機關、第15屆理監事表示應重新選舉第16屆理監
事，均未獲置理，而第17屆理監事即將屆期，第17屆理事會 將於107 年6 月間召開會員大會，選舉第18屆理監事，然第 17屆理監事既無效，則其所召開之會員大會及改選之第18屆 理監事，仍延續無效之瑕疵，有致公會理監事身分合法性長 期處於不確定狀態，使公會所為之法律行為亦有法律上不確 定性，並可能衍生糾紛之損害；且本案訴訟無法在107 年6 月前確定，則公會自有不能合法召開會員大會並選舉第18屆 理監事之急迫危險，爰依民事訴訟法第538 條規定聲請定暫 時狀態處分等語。
二、抗告意旨略以：相對人中呂欽文等22人並無公會之會員資格 ，其等聲請本件定暫時狀態處分無當事人適格，關於本案請 求原因之訴訟範圍不明確，已違反假處分之附隨性。相對人 請求為公會第15屆理事會重新召開會員大會並重新選舉第16 屆理監事，與裁定理由中所稱繼續召開第18屆會員大會並選 舉第18屆之理監事顯相衝突。伊於第17屆會員大會決議未被 法院確定判決撤銷前，仍為合法之公會代理人，且伊依法行 使第17屆理事長之職權迄今2 年有餘，會務運作正常，而理 事會亦係依法行使職權，並無發生重大損害之虞。另前訴訟 主張被排除資格之會員僅89人，而公會人數達2 千餘人，其 等對會員大會之決議或選舉結果影響程度甚低，並無急迫危 險之情形。又公會受臺北市政府委託辦理諸多業務，倘准許 本件定暫時狀態處分，將影響受託行使公權力之事項，對公 會運作及會員權益影響甚鉅。而會員大會係由理事會召開， 非理事長個人召集，且依公會章程第19條第2 項第2 款規定 ，理事長不得行使職權將由第一順位副理事長暫行代理理事 長之職權，然副理事長亦係由第17屆會員大會決議所產生， 故相對人對伊個人聲請並無實益。另相對人未對第17屆會員 大會提起撤銷之訴，而以第16屆會員大會決議無效為由聲請 ，顯不合法。又相對人曹昌歲於第17屆第1 、2 、3 次會員 大會均出席，甚至有提案，足見其肯認第17屆會員大會無違 法，再為本件聲請違反誠信原則。再者，原裁定准予定暫時 狀態之處分後，已有多名公會會員無法向銀行領取公會代收 之款項，造成嚴重損害，故應命相對人支付足額之擔保金， 以維公會之運作及會員權益，亦避免因定暫時狀態處分造成 抗告人之損害，原裁定准相對人無供擔保定暫時狀態處分， 於法不合，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。第1 項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第
538 條第1 至3 項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即 保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危 險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害 是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明 至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透 過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可 假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損 害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利 害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量 。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受 至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大 與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免 之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。 聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處 分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性 （最高法院101 年度台抗字第497 號裁定意旨參照）。四、抗告意旨稱相對人中呂欽文等22人經系爭會員名冊決議排除 後，並非公會之會員，本件聲請無當事人適格云云。惟按所 謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案 之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，在 確認之訴，祇須主張法律關係存否有不明確者，對於爭執或 否認其主張者提起，即屬當事人適格，況抗告人自承公會業 已將呂文欽等22人恢復公會會籍並通知參加此後之會員大會 ，並提出第17屆第2 次、第3 次會員大會出席名冊為證（本 院卷第247 頁、第289 至328 頁），則相對人聲請本件定暫 時狀態處分，自為適格當事人，合先敘明。
五、本件相對人主張第16屆會員大會決議業經前訴訟撤銷確定， 則該決議及所改選之第16屆理監事，均應溯及無效，而第16 屆理監事所召開第17屆會員大會並改選第17屆理監事，係屬 無召集權人召集會議，故第17屆會員大會及第17屆理監事選 舉，均自始當然無效，從而抗告人既為第17屆理事長，即屬 非合法當選，自不應繼續行使理事長及理事職權，伊等並已 提起確認抗告人及第17屆理監事與公會之委任關係不存在及 公會第16屆與第17屆召開之會員大會、理監事聯席會議均屬 無效等訴訟等情，業據提出公會第15屆第35次理事會會議紀 錄、公會第16屆第1 次會員大會紀錄、臺北市政府社會局 101 年3 月19日北市社團字第10134103100 號函、原法院 101 年度訴字第1575號判決、本院102 年度上字第17號判決 、最高法院105 年度台上字第103 號判決、最高法院105 年 度台再字第46號判決、公會第17屆第1 次會員大會紀錄、內
政部104 年3 月6 日台內團字第1040408287號函、臺北市社 會局105 年3 月11日北市社團字第10533835400 號函、原法 院105 年12月27日、106 年3 月6 日102 年度訴字第2577號 裁定、公會章程、民事起訴暨聲請選任別代理人狀等附卷為 憑（原審卷第78至121 頁、本院卷第381 至423 頁）。是兩 造既因抗告人是否經合法決議當選公會第17屆理事長及理事 發生爭議，堪認本件應有爭執之法律關係存在，且該爭執之 法律關係得以本案訴訟而確定，足徵相對人就兩造有爭執之 法律關係已為釋明。
六、相對人對於本件是否有定暫時狀態處分之必要即保全之必要 性，主張抗告人仍繼續行使第17屆理事長與理事職權，而第 17屆理事會已決議將於107 年5 月15日召開第18屆會員大會 ，選舉第18屆理監事，然第17屆理監事既有無效之瑕疵，則 其所召開之會員大會及改選第18屆理監事，仍延續無效之瑕 疵，有致公會理監事身份合法性長期處於不確定狀態，使公 會所為之法律行為亦有法律上不確定性，並可能衍生糾紛之 損害；前訴訟判決確定後，皆有會員於會員大會中要求重新 選舉而未獲置理，且本案訴訟無法在107 年6 月前確定，則 公會自有不能合法召開會員大會並選舉第18屆理監事之急迫 危險等情，業據提出內政部105 年4 月7 日台內團字第1050 0242641 號函、臺北市政府社會局105 年12月12日北市社團 字第10547304101 號函及106 年9 月1 日北市社團字第1064 2515800 號函、公會第17屆第27次、第28次理事會會議紀錄 、永信法律事務所106 年8 月7 日信頌字第106015號函及10 6 年8 月25日信頌字第106023號函、臺北市建管處公安複（ 抽）查行程表-106年9 月、公會「建築物公共安全檢查申報 複查執行案」工作規範、公會會員業務酬金代收轉付辦法、 公會設計費繳款專戶資料、公會會員連署名單及連署書光碟 、公會第17屆第33次理監事會議議程、公會第17屆第2 次、 第3 次會員大會紀錄等為憑（原審卷第122 至158 頁、本院 卷第469 至507 頁）。抗告人雖辯稱伊為合法之公會代理人 ，依法行使第17屆理事長職權，並無發生重大損害之虞，且 召開會員大會乃理事會職責，非由理事長即抗告人召開，公 會早已將具會籍爭議之會員全數恢復會籍，則嗣後召開第18 屆會員大會及第18屆理監事選舉，具完全合法之正當性，不 致瑕疵延續，又被排除資格之會員僅89人，而公會人數達2 千餘人，其等對會員大會之決議或選舉結果影響程度甚低， 並無急迫危險之情形云云，惟查，關於抗告人是否為公會合 法之第17屆理事長及理事，乃為本案請求有無理由之實體應 審酌事項，應循訴訟程序處理，尚非本件定暫時狀態處分程
序所應審究（最高法院20年抗字第5 號判例意旨參照）；又 依公會章程第18條固規定，會員大會雖非由理事長召集而召 開，而係由理事會召開，惟依公會章程第19條第1 項、第24 條第1 項第2 款規定：理事長之權責包括：一、執行會員大 會及理事會決議案。二：對外代表本會，對內主持本會日常 會務。三、為會員大會、理事會、理監事聯席會議之當然主 席。四、理事會議休會期間由理事長代表理事會，理事長應 視會務需要到會辦公。五、理事長應將本會每月款項收支情 形，連同有關單據簿冊，提經理事會同意後，送交監事會審 核。六、召集理事會。（原審卷第120 頁正反面），即公會 理事長對外代表公會，對內主持日常會務及執行會員大會及 理事會決議，甚至在理事會休會期間代表理事會，權責重大 ，甚至可蓋章動支公會款項，倘抗告人理事長身分不具合法 性，公會所為對外法律行為將衍生紛爭，對於公會對外運作 、對內會員權益影響重大；況依公會章程第16條規定，理監 事之任期為3 年（原審院卷第119 頁），而公會第17屆理監 事係於104 年6 月8 日選出（原審院卷第111 頁），公會第 17屆第33次理事會已預定於107 年5 月15日召開第18屆會員 大會，料將改選第18屆理監事，此有第17屆第33次理事會會 議議程影本在卷可稽（本院卷第469 至470 頁），若由未經 合法選任之理事長召集理事會，再由理事會決議召開會員大 會，則關於理監事當選無效之瑕疵將延續，致公會理監事之 合法性長期陷於不安定之狀態，屆時尚需另行提起確認決議 無效之訴，無疑勞力、時間、費用之浪費；反觀抗告人倘於 本案訴訟確定前停止其行使第17屆理事長或理事之職權，亦 得由其他代理人代為行使其職權，對於會務之運作及受委託 行使公權力之部分，影響較輕微。至於抗告人停止執行職務 後，是否依公會章程第19條規定代理理事長或另行選出新理 事長，尚非本件定暫時狀態假處分之必要應審酌之事項。抗 告人另抗辯原裁定後，已有多名公會會員無法向銀行領取公 會代收之款項，造成嚴重損害，故應命相對人支付足額之擔 保金，以維公會會務之正常運作及會員權益云云。惟查，抗 告人就其主張之損害並未舉證以實其說，而原裁定僅係限制 抗告人行使第17屆理事長職權，並未限制公會之職權，原法 院民事執行處業已於107 年1 月2 日以北院隆106 司執全妙 字第985 號發函澄清（本院卷第451 頁），況依臺北市建築 師公會會員業務酬金代收轉付辦法第3 條規定：「前條業務 酬金依省、市建築師公會建築師業務章則第十條規定，得由 本會代收轉付，但公有建築物除外」（見原法院卷第150 頁 ），足見除公有建築物以外，會員業務酬金並非強制由公會
代收轉付，會員亦可選擇自行向業主收取。是原裁定縱對少 數會員有影響，自得適法解決。且抗告人就第17屆理事長及 理事之職權即將於107 年6 月間屆滿，所餘任期甚短，抗告 人若於本案訴訟確定前不得行使第17屆理事長及理事之職權 ，難謂對其造成無法彌補之損害或不利益，對抗告人影響難 謂重大。準此，依兩造所提證據資料，綜合審酌聲請之准駁 對於抗告人或相對人所可能蒙受之不利益，是否造成無法彌 補之損害，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平 等公益加以比較衡量，認相對人因本件處分防免之損害大於 抗告人因該處分所受之不利益或損害，而足使本院對其保全 之必要性得到大致為正當之心證，堪信相對人就其保全之必 要性已為釋明。
七、末按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為 假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定 此項擔保額，應斟酌債務人所應受之損害，或因供擔保所受 損害額為衡量標準（最高法院48年台抗字第18號判例、87年 度台抗字第171 號民事裁判要旨參照），上開標準於定暫時 狀態之處分亦適用之。抗告人另辯稱應命相對人支付足額擔 保金，以維公會運作及會員權益，避免因定暫時狀態處分造 成抗告人之損害云云，然本件參照公會章程第16條規定：「 本會理事、監事均為無給職。」（原審卷第119 頁反面）， 則抗告人停止行使理事（長）職權，尚難認有何經濟上之損 害，且其任期將於107 年6 月間屆滿，所餘任期甚短，已如 上述，自無命相對人對抗告人提供擔保金之必要，抗告人前 開所辯，尚難採之。
八、綜上所述，相對人就本件是否有爭執之法律關係存在及定暫 時狀態處分之必要性，既已為釋明，原裁定准許相對人聲請 本件定暫時狀態之處分，即無不合，抗告意旨指摘原裁定不 當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又相對人已於107 年 1 月12日向原法院對抗告人起提本案訴訟，業經原法院以 107 年度訴字第377 號確認委任關係不存在等事件受理，有 起訴狀影本（本院卷第381 頁）及原法院聲字第33號裁定附 卷為憑，爰將原裁定主文第1 項更正為如主文第2 項所示， 以資明確。
九、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 吳金來