臺灣高等法院民事裁定 106年度抗更㈠字第21號
抗 告 人 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
代 理 人 吳志光律師
朱百強律師
楊代華律師
簡維克律師
抗 告 人 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
代 理 人 李宗德律師
嵇珮晶律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，兩造對於中華民國10
5年4月25日臺灣臺北地方法院105年度全字第158號裁定，各自提
起抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於主文第一項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，遠傳電信股份有限公司在原法院之聲請駁回。聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用由遠傳電信股份有限公司負擔。
理 由
一、抗告人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）聲請意旨略 以：伊與抗告人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司 ）於民國103年6月18日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約 定雙方應於105年2月29日前向國家通訊傳播委員會（下稱通 傳會）申請繳回如附表所示行動寬頻業務（下稱4G業務）頻 率，並不得於繳回頻率內為任何使用，並於申請繳回未獲核 准前不得使用他方繳回之頻率。伊已於103年12月5日向通傳 會申請繳回附表編號二所示之頻率（下稱C1頻率），詎台哥 大公司迄未依約將附表編號一之頻率（下稱C4頻率）申請繳 回，且就伊繳回之C1頻率申請指配使用於4G業務獲准，恐造 成伊驟失市場競爭優勢及客戶規模，受難以回復之重大損害 及急迫危險等情，爰聲請：（一）台哥大公司應即向通傳會 申請繳回C4頻率；（二）台哥大公司不得以任何方式使用C4 頻率；（三）在台哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率經核准 前，台哥大公司不得以任何方式使用C1頻率之定暫時狀態之 處分。經原裁定准遠傳公司供擔保新臺幣（下同）1億4,305 萬0,272元或同面額之遠東國際商業銀行股份有限公司無記 名可轉讓定期存單後，為上開（一）、（二）之定暫時狀態 處分聲請；台哥大公司以5億4,711萬8,523元或同面額之臺 灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得免
為或撤銷上開定暫時狀態處分；駁回遠傳公司上開（三）之 定暫時狀態處分聲請。兩造分別對不利於己部分提起抗告。二、遠傳公司抗告意旨略以：臺灣臺北地方法院104 年度全字第 192 號裁定（下稱前案裁定）固准伊聲請定暫時狀態之處分 ，命伊供擔保後，臺哥大公司自104 年7月1日起至106年6月 30日止，在向通傳會申請繳回C4頻率經核准前，不得以任何 方式使用C1頻率。惟臺哥大公司未於系爭協議書所定期限即 105年2月29日前繳回C4頻率，與前案裁定之原因事實及爭執 法律關係不同，並非重複聲請。又定暫時狀態之處分依其性 質，並無準用民事訴訟法第536 條規定關於供擔保免為或撤 銷假處分規定，且本件欲保全之請求性質上無法以金錢賠償 代替。另本件所欲保全之法律上權益係伊可於原先法定106 年6 月30日之前，將台哥大公司繳回之C4頻率作為伊4G使用 之利益，不因台哥大公司自106 年7月1日停止使用C4頻率即 無權利保護之必要，故法院於抗告程序應係以原法院裁定作 成時點為判斷。爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定不利於伊 之部分，並命臺哥大公司在向通傳會申請繳回C4頻率經核准 前，不得以任何方式使用C1頻率，及駁回臺哥大公司關於供 擔保後得免為或撤銷定暫時狀態處分之聲請等語。三、臺哥大公司抗告意旨略以：伊於105年9月28日即繳回C4頻率 ，遠傳公司並於同年11月18日使用C4頻率，且伊對於C4頻率 之使用權利已於106年6月30日屆期，自106 年7月1日起即無 使用C4頻率，本件聲請已無權利保護必要。爰提起本件抗告 ，聲明廢棄原裁定不利於伊之部分，並駁回遠傳公司該部分 之聲請等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。第1 項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第 538 條第1至3項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即保 全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險 ，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是 否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至 何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過 權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假 處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害 、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害 關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。 所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至 本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與
否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之 損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲 請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分 所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（ 最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。又第一審 法院裁定作成時點並非判斷有無保全必要性之基準時點，倘 裁定不經言詞辯論者，自應於事實審法院為裁判時具備保全 之必要性，此與經言詞辯論之裁判於事實審言詞辯論終結前 均應具備訴訟要件，且就事實審言詞辯論終結前所發生之事 實均得審酌者，並無二致。是抗告法院受理定暫時狀態處分 抗告事件後，如因情事變更致聲請人原先聲請無法達其目的 時，亦僅係聲請人可否以他項聲請代最初之聲請而已，而非 限制抗告法院不得審酌該變更之情事。
五、經查，臺哥大公司已於105年9月28日繳回C4頻率，且其對於 C4頻率之使用權利已於106年6月30日屆期，自同年7月1日起 即無使用C4頻率，遠傳公司並已於105 年11月18日使用C4頻 率等情，有通傳會105年9月14日會議紀錄、通傳會行動寬頻 業務特許執照、通傳會106年6月16日函在卷足憑（見最高法 院卷第92頁、本院卷第12、22至23頁）。是臺哥大公司既已 繳回C4頻率，自106 年7月1日起即無法使用C4頻率，遠傳公 司復已使用C4頻率，足徵遠傳公司無待法院裁判即可達其本 件聲請之目的。又遠傳公司所提證據資料亦無法釋明本件有 何保全之必要性，則其聲請（一）台哥大公司應即向通傳會 申請繳回C4頻率；（二）台哥大公司不得以任何方式使用C4 頻率；（三）在台哥大公司向通傳會申請繳回C4頻率經核准 前，台哥大公司不得以任何方式使用C1頻率之定暫時狀態之 處分，自難認有保全之必要性。至遠傳公司雖以本件所欲保 全之法律上權益係其可於原先法定106年6月30日之前，將台 哥大公司繳回之C4頻率作為其4G使用之利益，不因台哥大公 司自106 年7月1日停止使用C4頻率即無權利保護之必要，故 法院於抗告程序應係以原法院裁定作成時點為判斷等詞置辯 。惟遠傳公司提起本件抗告後，既因情事變更即台哥大公司 繳回C4頻率致其欠缺保全之必要性，本院於裁判時自應審酌 該變更後之情事，而非以原法院裁判時點判斷有無保全必要 性，至遠傳公司可否以他項聲請代最初之聲請，乃另一問題 ，是遠傳公司所辯，尚無可採。故關於臺哥大公司可否供擔 保後得免為或撤銷定暫時狀態處分，即無審究之必要。六、綜上所述，臺哥大公司既已繳回C4頻率，自106 年7月1日起 即無法使用C4頻率，遠傳公司並已使用C4頻率，已如上述， 依遠傳公司所提證據資料復無法釋明本件有何防止發生重大
之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有保全之 必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠 缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為 定暫時狀態之處分。則原裁定因未及審酌上開情事，乃依遠 傳公司聲請准供擔保後就（一）台哥大公司應即向通傳會申 請繳回C4頻率；（二）台哥大公司不得以任何方式使用C4頻 率部分為定暫時狀態之處分，尚有未洽，台哥大公司抗告意 旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁 定主文第一項部分廢棄改裁定如主文第二項所示。至遠傳公 司抗告意旨指摘原裁定駁回其聲請部分不當，聲明廢棄，為 無理由，應予駁回。又本院於裁定前業已通知兩造陳述意見 ，有106年7月3日通知及送達證書附卷可稽（見本院卷第7至 9頁），業已賦予兩造陳述意見之機會，併予敘明。七、據上論結，本件遠傳公司抗告為無理由，臺哥大公司抗告為 有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 劉素如
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 9 月 25 日
書記官 莊昭樹
附表：
┌────────┬──────────────────┐
│編號一（C4頻率）│上行（1748.7至1754.9MHz） │
│ │下行（1843.7至1849.9MHz） │
├────────┼──────────────────┤
│編號二（C1頻率）│上行（1715.1至1721.3MHz） │
│ │下行（1810.1至1816.3MHz） │
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