最高法院刑事判決 106年度台上字第2994號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張嘉莉
被 告 鄭文彰
溫佳珍
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院高雄分院中華民國105 年11月30日第二審判決（105 年度
原上訴字第7 號，起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度
偵字第608 號、104 年度偵字第9 、85號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張嘉莉有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命予黃玉瑩1 次之犯行，因而撤銷第一審對於張嘉莉科刑之判決，改判仍論張嘉莉以販賣第三級毒品罪，於依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑2 年10月，並諭知相關之沒收及追徵；已詳述其所憑證據及認定之理由，對於張嘉莉所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以公訴意旨略稱：被告鄭文彰、溫佳珍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國103 年2 月間農曆過年前某日，由鄭文彰在澎湖某地交付新臺幣（下同）3萬元予溫佳珍持以搭機前往嘉義縣某處，以2 萬餘元之代價向身分不詳自稱「陳彥丞」之成年男子販入50公克愷他命及20、30包俗稱「咖啡」之不詳成分毒品後，再由溫佳珍藏放在胸罩內，搭機夾帶返回澎湖交予鄭文彰轉售曾政偉及其他不詳買家牟利。溫佳珍除以購毒餘款供作此趟運輸毒品之交通、食宿費用外，並可向鄭文彰免費拿取愷他命施用以為報酬。因認鄭文彰、溫佳珍涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為檢察官所提出之證據，尚未能證明鄭文彰及溫佳珍犯罪，因而撤銷第一審對鄭文彰及溫佳珍科刑之判決，改判諭知渠2 人均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明渠2 人犯罪，亦在理由內詳加
剖析論述及說明，亦有卷內資料可資覆按。核原判決以上關於認定張嘉莉有罪及諭知鄭文彰、溫佳珍均無罪之論斷，並無明顯違反經驗、論理法則，亦無足以影響判決結果之違法情形存在。張嘉莉上訴意旨略以：伊交付1 公克之愷他命予黃玉瑩，係用以抵償先前積欠黃玉瑩2 千元之債務，而非基於營利之目的，且並未獲有價差利益；另原判決未考量伊自澎湖前往嘉義購買愷他命之交通費用與時間耗費成本，遽認伊獲有價差利益，並據此推論伊主觀上具有營利意圖，顯有未當云云。
檢察官上訴意旨略以：㈠、鄭文彰確有於103 年1 、2 月間農曆過年前某日，交付約3 萬元予溫佳珍，嗣溫佳珍在嘉義縣某處向自稱「陳彥丞」之男子購買愷他命約50公克及俗稱「咖啡」之不詳成分毒品20、30包後，將上開毒品放在胸罩內，搭機運回澎湖，並於當日將所購得之毒品交付鄭文彰等事實，業據溫佳珍自白在卷。而鄭文彰於第一審審理時亦供稱：伊知悉溫佳珍有一次從臺灣帶回愷他命及俗稱「咖啡」之毒品，係因溫佳珍抱怨在澎湖購買愷他命太貴，才回臺灣購買，並向伊借錢，伊第一次借她1萬6 千元，但後來她把錢拿去買衣服鞋子，嗣又打電話給伊說錢不夠，伊又匯1 萬5 千元給溫佳珍，匯錢時間大約在103 年1 月中旬。是依鄭文彰上開供述，自可佐證溫佳珍有向鄭文彰拿錢購買愷他命及「咖啡」等毒品後運回澎湖之事實。原判決認鄭文彰之上開供述不得作為溫佳珍自白之補強證據，殊屬可議。㈡、證人曾政偉於偵查中證稱：我聽說鄭文彰很有錢，所以由他出錢，毒品是溫佳珍從臺灣帶回來，有時溫佳珍去上班，我們就向鄭文彰購買毒品，除非溫佳珍沒上班才找溫佳珍（購買毒品），我向鄭文彰購買很多次愷他命，至少有2 次等語。衡之曾政偉當時與鄭文彰、溫佳珍居住在同棟大樓之同一樓層對門房間（鄭文彰、溫佳珍當時係居住同一房間），且因向渠2 人購買愷他命而知悉渠等之愷他命係由鄭文彰出錢，再由溫佳珍自臺灣購買運回澎湖之事實，亦屬事理之常。是曾政偉在偵查中所為之前揭證述，係就其親身經歷之事作證，並非傳聞證據。原判決以曾政偉之上開證詞係屬傳聞證據，認為無證據能力，不得作為對鄭文彰及溫佳珍不利之認定，亦有可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑張嘉莉之供述（坦承有將重約1 公克之愷他命1 包交予黃玉瑩以抵償債務之事實）與黃玉瑩之證詞等證據資料，認定張嘉莉交付重約1 公克之愷他命予黃玉瑩，以抵償2 千元債務，在主觀上具有營利之意圖，而論以販賣第三級毒品罪，已詳述其憑據及理由。對於張嘉莉辯稱無營利之意圖云云，如何不足以
採信，已於理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第3 頁第3 行至第4 頁最後1 行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶辯稱其交付愷他命予黃玉瑩並無營利之意圖，而為單純事實之爭執，並據以指摘原判決論其犯販賣第三級毒品罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的係以補強證據以擔保被告自白之真實性，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實具有相當真實性之證據而言。雖所補強者，並非以事實之全部為必要，但須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共同正犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共同正犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共同正犯犯罪事實之認定，亦即尚須其他補強證據予以佐證。兩名以上共同正犯之自白，除對向犯雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件事實而各自成立犯罪外；倘為任意共同正犯、聚合犯，或對向犯其中一方共同正犯之自白，縱所自白之內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該共同正犯自白以外其他與犯罪有關之證據；必其中一共同正犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共同正犯自白之補強證據，殊不能逕以共同正犯之自白相互作為補強證據。本件原判決已敘明鄭文彰之供述本質上為刑事訴訟法第156 條第2 項所指被告（對鄭文彰而言）或共同正犯（對溫佳珍而言）之自白，是不得以鄭文彰之供述作為溫佳珍自白之補強證據。另鄭文彰所持用行動電話門號之通訊監察譯文（自103 年3 月28日至同年6 月11日）及溫佳珍所持用行動電話門號之通訊監察譯文內容（103 年6 月1 日至9 日），均未敘及鄭文彰於103 年2 月間出資，由溫佳珍自嘉義縣販入50公克愷他命攜回澎湖以轉售曾政偉及其他不詳買家施用之事實。至於鄭文彰與溫佳珍為警採集之尿液經送檢驗結果雖分別呈現「去甲基愷他命」或「愷他命」陽性反應，惟此僅能證明鄭文彰與溫佳珍曾有施用愷他命類毒品之事實，仍無從據以認定渠2 人有如檢察官起訴意旨所指之運輸或販賣愷他命之行為等旨甚詳（見原判決第13頁第2 至5 行、第12頁第2 至13行），核其論斷，與證據法則尚無違誤。雖溫佳珍於警詢時證稱：警卷第191 頁第3則及第4 則之譯文，即係本件其與鄭文彰間運輸愷他命有關之譯文云云（見澎湖縣政府警察局刑案偵查卷宗第26、27頁）。惟該2 則譯文之時間係103 年4 月9 日，與本件檢察官起訴鄭文彰及
溫佳珍於「103 年2 月間農曆過年前某日」自臺灣運輸毒品至澎湖之時間不符，仍無從作為溫佳珍自白之補強證據。溫佳珍之自白既無其他共同正犯自白以外之補強證據，以擔保其自白與事實相符，自不能僅憑其自白即認定其犯行；而鄭文彰則自始否認犯行，並未自白，亦不能僅以溫佳珍之自白作為鄭文彰犯罪之唯一論據，而認定其犯行。檢察官上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，謂鄭文彰於第一審審理時之供述足為溫佳珍自白之補強證據云云，而指摘原判決採證不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已敘明曾政偉雖於偵查中證稱：伊聽到的是，鄭文彰很有錢，所以他出錢，毒品是溫佳珍從臺灣帶回來等語。然曾政偉此部分所為不利於鄭文彰及溫佳珍之證詞，乃傳聞證據，依法並無證據能力，自無從據以證明鄭文彰及溫佳珍運輸愷他命之事實，亦無從據以補強溫佳珍關於運輸愷他命之自白。雖曾政偉於警詢陳稱：伊曾經於103 年1 、2 月間，以2 千元之代價向鄭文彰購買2 次愷他命等語；於偵查中證稱：伊除向鄭文彰購買2 次愷他命外，亦有於同年1 、2 月間向溫佳珍購買愷他命至少5 次等語。然鄭文彰及溫佳珍均堅決否認曾販賣愷他命予曾政偉，自須有其他補強證據，以擔保曾政偉證詞之真實性。而依卷內鄭文彰所持用行動電話門號之通訊監察譯文（自103 年3 月28日至同年6 月11日），及溫佳珍所持用行動電話門號之通訊監察譯文內容（自103 年6 月1 日至9 日），均未敘及鄭文彰於103 年2 月間出資，由溫佳珍自嘉義縣販入50公克愷他命攜回澎湖，以轉售曾政偉及其他不詳買家之事實。曾政偉所為不利於鄭文彰及溫佳珍之指證，並無補強證據可資佐證，自難僅憑曾政偉之指證，遽認鄭文彰與溫佳珍有運輸及販賣愷他命犯行等旨甚詳（見原判決第11頁第12行至第12頁第21行、第13頁第6 至16行），核其論斷，於法尚屬無違。何況曾政偉並未親自見聞鄭文彰出錢，由溫佳珍自臺灣購買愷他命再運回澎湖之事實，依其證述內容（即「伊聽到的是……」），其所為不利於鄭文彰與溫佳珍之陳述，僅係聽聞他人之轉述，其上開證詞係屬傳聞之詞，並不因其當時與鄭文彰、溫佳珍係居住在同棟大樓同一樓層之不同房間而有所不同。檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，徒憑己見，謂曾政偉上開證詞並非傳聞證據云云，而指摘原判決採證不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。至於張嘉莉及檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日