臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第195號
原 告 蘇柏瑞
蘇怡慧
蘇怡婷
王朝明
林王靜梅
王麗娟
王作鋒
王寶琴
杜慧娟
上列九人共同
訴訟代理人 莊國明律師
黃盈舜律師
上 一 人之
複 代 理 人 柳慧謙律師
被 告 黃陳美蓮
陳秀春
陳姵安
陳怡君
陳俊宏
陳俊凱
洪育慧
洪育筠
陳炎松
陳炎峯
張阿月
胡麗紅
洪學
上列十三人共同
訴訟代理人 江信志律師
被 告 陳品妤（原名陳琳）
陳姍妍
陳秀敏
兼上列三人共同
訴訟代理人 陳秀麗
被 告 林陳英
許陳桂美
陳炎明
陳姿穎
陳鴻昌
朱素真
陳麗玉
上列當事人間請求終止地上權等事件，本院於民國106年6月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告玄○○應給付原告Ｄ○○新臺幣柒仟捌佰貳拾陸元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣叁仟玖佰零玖元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各新臺幣貳仟叁佰伍拾元，及各自民國一○五年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年五月二十四日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如臺北市中山地政事務所收件日期文號一○三內湖土○四九九○○號複丈成果圖所示A部分建物、B部分花圃所占用之土地之日止，按月應給付原告Ｄ○○新臺幣壹佰捌拾捌元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣玖拾肆元，原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各新臺幣伍拾陸元。
被告酉○○應給付原告Ｄ○○新臺幣壹仟壹佰零伍元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣伍佰肆拾捌元，原告乙○○、己○○、丙○○、庚○○○、丁○○各新臺幣叁佰叁拾貳元，及各自民國一○五年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○五年五月二十四日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如臺北市中山地政事務所收件日期文號一○三年九月二十四日內湖土字第○五○○○○號複丈成果圖所示A、B、C、D部分占用之土地之日止，按月應給付原告Ｄ○○新臺幣貳拾陸元，原告Ｃ○○、Ｂ○○、甲○○各新臺幣壹拾叁元，原告乙○○、己○○、丙○○、王林靜梅、丁○○各新臺幣捌元。
被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國九十七年收件，收件字號為內湖字第○二五○四○號，登記日期為民國九十七年二月十四日，權利範圍：被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為十八分一，被告天○○、申○○、地○○各為五十四分之一，被告癸○○、壬○○各為三十六分之一，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為一○八分之一，被告宇○○、宙○○各為二一六分之一之地上權；被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國一○一年收件，收件字號為內
湖字第○三○二一○號，登記日期為民國一○一年二月二十一日，權利範圍：被告陳琳為四十五分之三，被告午○○、巳○○、未○○各為四十五分之四之地上權；被告戊○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國八十九年收件，收件字號為內湖字第○一四六○○號，登記日期為民國八十九年一月二十六日，權利範圍三分之一之地上權；存續期間均至民國一一六年十二月三十日止，並定每年租金依臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地每年申報地價年息百分之四計算。被告玄○○就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地、一一一之一地號土地、一一一之二地號土地，由臺北市中山地政事務所民國九十九年收件，收件字號為內湖字第○二九六二○號，登記日期為民國九十九年二月十二日，權利範圍為面積六十八點八九平方公尺之地上權之存續期間至一一一年六月三十日止，並定每年租金依臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地每年申報地價年息百分之四計算。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2款定有明文。查原告原訴之聲明為：㈠被告辛○○、卯○ ○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○ ○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、 宙○○就坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000○000 00地號土地（以下分別簡稱111地號土地、111-1地號土地、 111-2地號土地，合稱系爭土地），由臺北市中山地政事務 所民國97年收件，收件字號為內湖字第025040號，登記日期 為97年2月14日，權利範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○ ○各為18分之1，被告天○○、申○○、地○○各為54分之1 ，被告癸○○、壬○○各為36分之1，被告亥○○、戌○○ 、辰○○、酉○○、黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙 ○○各為216分之1之地上權應予終止。㈡被告辛○○、卯○ ○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○ ○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、 宙○○應將第1項之地上權登記予以塗銷。㈢被告陳琳、午 ○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政 事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日 期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午
○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權應予終止。㈣ 被告陳琳、午○○、巳○○、未○○應將第3項聲明之地上 權登記予以塗銷。㈤被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市 中山地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號， 登記日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權應予終 止。㈥被告戊○○應將第5項聲明之地上權登記予以塗銷。 ㈦被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所99 年收件，收件字號為內湖字第029620號，登記日期為99年2 月12日，權利範圍全部之地上權應予終止。㈧被告玄○○應 將第7項聲明之地上權登記予以塗銷。㈨被告（除被告玄○ ○以外）應將坐落系爭111-2地號土地、門牌號碼為臺北市 ○○區○○路000巷0號（臺北市○○區○○段○○段0○號 建物，下稱7號房屋）之建築物拆除（面積、位置待測量） ，並將基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告玄○○應 將坐落系爭111-2地號土地、門牌號碼臺北市○○區○○路 00號（臺北市○○區○○段○○段0○號建物，下稱9號房屋 ）之建築物拆除（面積、位置待測量），並將基地返還予原 告及其他共有人全體。（本院103年度湖調字第55號卷第6頁 、第7頁）。嗣則於本件訴訟進行中，經本院會同兩造及地 政機關人員實地會勘測量，經地政機關檢送複丈成果圖到院 後，發現被告實際使用系爭土地面積超過地上權設定範圍， 原告基於原主張其為系爭土地之共有人，而主張系爭土地上 被告之地上權應予終止，且請求被告塗銷地上權登記，並返 還土地之事實，而追加民法第179條不當得利規定、民法第 833條之1請求法院定地上權存續期間、民法第835條之1請求 酌定地租為訴訟標的並為追加聲明，最終將其前揭聲明變更 為：甲、先位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、 天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○ ○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭 土地，由臺北市中山地政事務所97年收件，收件字號為內湖 字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛 ○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申 ○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分 之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為 108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權應予 終止。㈡被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○ ○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、 酉○○、黃○○、宇○○、宙○○應將第1項之地上權登記 予以塗銷。㈢被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系 爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為
內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被 告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分 之4之地上權應予終止。㈣被告陳琳、午○○、巳○○、未 ○○應將第3項聲明之地上權登記予以塗銷。㈤被告戊○○ 就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件 字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利 範圍3分之1之地上權應予終止。㈥被告戊○○應將第5項聲 明之地上權登記予以塗銷。㈦被告玄○○就坐落系爭土地， 由臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第00 0000號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權 應予終止。㈧被告玄○○應將第7項聲明之地上權登記予以 塗銷。㈨被告等（除被告玄○○以外）應將7號房屋，如附 圖一所示編號A、B之花圃（面積6.31平方公尺）、編號C、D 之建物拆除（面積172.64平方公尺），並將該花圃、建物所 占用之基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告酉○○應 給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。被告玄 ○○應將9號房屋如103年內湖土字第049900號複丈成果圖（ 下稱複丈成果圖二）所示編號A之建物（面積85.44平方公尺 ）、編號B之花圃（面積7.54平方公尺）拆除，並將該建物 、花圃所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。被告 玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。 乙、備位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○ ○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、 辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭土地 ，由臺北市中山地政事務所民國97年收件，收件字號為內湖 字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛 ○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申 ○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分 之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為 108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1、216分之1之 地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存 續期間，並就所占用如103年9月24日內湖土字第050000號複 丈成果圖（下稱複丈成果圖一）所示花圃、建物所占用之基 地面積，依其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年 息10%，酌定地上權年租金。㈡被告陳琳、午○○、巳○○ 、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所101年 收件，收件字號為內湖字第030210號，登記日期為101年2月 21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○ 、未○○各為45分之4之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕 本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖
一示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111 地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈢ 被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年 收件，收件字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月 26日，權利範圍3分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕 本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖 一所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按11 1地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈣ 被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金 額。㈤被告玄○○就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務 所99年收件，收件字號為內湖字第029620號，登記日期為99 年2月12日，權利範圍全部之地上權，應自訴之追加暨準備 狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占用如複丈成 果圖二所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍， 按111號土地當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。 ㈥被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示 金額。有民事訴之變更追加狀在卷可稽（本院卷第282頁至 第286頁）。核其所為，係基於同一基礎事實，而為訴之追 加，並將未具體明確之原聲明為補正，是依上開規定，於法 尚無不合，應予准許。
二、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在取得訴 訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條 定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟，法院亦得依職 權，以裁定命其續行訴訟，同法第175 條、第178 條亦分別 有明定。查被告宇○○係於83年12月20日出生，於原告起訴 時，其尚未成年，由其法定代理人代理為訴訟行為，惟其於 訴訟進行中已成年，前經本院函通知其聲明承受訴訟，惟迄 未聲明承受訴訟，爰依上開規定依職權裁定命被告宇○○本 人承受訴訟，並續行訴訟程序，附此敘明。
三、被告辛○○、卯○○○、戌○○、宇○○、宙○○、戊○○ 、玄○○均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告為系爭土地之部分共有人，而訴外人陳金木、陳金煉、 朱田收共同於33年10月1日於系爭土地上建築臺灣式煉磚造 建物（即7號房屋），並於38年10月27日在系爭土地上設定 不定期限之地上權，權利範圍各3分之1（下稱系爭地上權一
），未約定地租，嗣朱田收、陳金木、陳金煉相繼去世，由 渠等之繼承人即被告戊○○於89年1月26日辦理繼承登記； 被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○○、地○ ○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、 黃○○、宇○○、宙○○於97年2月14日辦理繼承登記；被 告陳琳、午○○、巳○○、未○○於101年2月21日辦妥繼承 登記（權利範圍如土地登記謄本所載）。而系爭地上權一於 38年間設定時，存續期間係不定期限，權利面積範圍為30坪 （99.17平方公尺），且以建築臺灣式煉磚建物為其目的， 存續期間已逾60餘年，斟酌7號房屋現門牌號碼為臺北市○ ○區○○路000巷0號，搭設棚架等諸多違建，占用面積296. 22平方公尺，與38年10月27日建物平面圖登記建物狀況之「 磚造葺瓦」構造，多不復見，且不符合居住結構安全，有不 堪使用之情況，可見系爭地上權一成立之目的已不存在，倘 容認系爭地上權一存續，將嚴重妨害原告土地所有權之正常 行使，而有害於系爭土地之經濟價值，原告應得請求終止系 爭地上權一，併依民法第767條第1項規定，請求上開被告塗 銷系爭地上權一之登記。
㈡訴外人陳榮華另於29年10月3 日在系爭土地上建築竹造建物 ，且亦於38年10月27日在系爭土地上設定不定期限地上權（ 下稱系爭地上權二）、權利面積範圍為20坪8合4勺（68.89 平方公尺），未約定地租，嗣陳榮華去世後，由被告玄○○ 於99年2月12日辦妥繼承登記。故上開建物本應坐落於111-2 地號土地上，所登記舊門牌號碼為「葫蘆路68號」、總面積 68.90平方公尺，惟觀9號房屋外觀，可見登記時之竹造建物 已不存在；又9號房屋之門牌號碼已變更為臺北市○○區○ ○路000巷0號，實際占用面積92.98平方公尺，遠超出系爭 地上權二所設定之68.90平方公尺，且屋頂塌陷面積範圍約 為24.09平方公尺、漏水部分長度為7.88平方公尺，有危險 之虞，不符合居住結構安全之危險，即有不堪使用之情況， 可見系爭地上權二成立之目的已不存在，倘容認系爭地上權 二存續，將嚴重妨害原告土地所有權之正常行使，而有害於 系爭土地之經濟價值，是原告亦應得請求終止系爭地上權二 ，並依民法第767條第1項規定，請求被告玄○○塗銷系爭地 上權二之登記。
㈢系爭地上權一、系爭地上權二既係為7號房屋、9號房屋之基 地使用目的而設定，因系爭土地分割結果，導致均無坐落於 111、111-1地號土地上，是就上開2筆土地而言，系爭地上 權一、系爭地上權二設定之目的已不存在，原告應得請求終 止此部分系爭地上權，並塗銷系爭地上權之設定登記。另系
爭地上權一、系爭地上權二既經原告以起訴狀繕本送達為終 止地上權之意思表示，終止後兩造間就系爭土地已無地上權 之法律關係存在，被告分別占有使用原告所有之系爭土地， 自已失其法律上之正當理由，被告繼續占有使用系爭土地， 屬無權占有，受有占有系爭土地之利益，並致原告所有權受 損，故原告為部分共有人，即得本於所有權請求被告拆屋還 地予原告及其他共有人全體。
㈣退一步而言，如認不宜立即終止前揭被告之地上權，考量9 號房屋嗣經整棟拆除並重建為磚造建物，且7號房屋、二者 均有逾越原地上權設定面積範圍而逾越之使用部分，屬違章 建築狀態，而上開無權占有狀態，原告本當得請求被告拆屋 還地等實情、而系爭地上權一、系爭地上權二均自38年間存 續迄已60餘年，均已逾民法第833條之1所規定之20年期間3 倍有餘，以及民法第833條之1之規定係立法者明示以溯及既 往之方式，進行物權關係調整，以實現轉型正義，對於現狀 之非法存在情形，所應給予過渡期間緩衝不予過長，以兼顧 所有權人得排除地上權人違法、過度使用系爭土地之狀況， 請求酌定地上權存續期間為1年。又系爭地上權一、系爭地 上權二未定有地租，依7號房屋、9號房屋係坐落於111-2地 號土地，而111號土地於76年7月設定地上權已近40年時之公 告地價為每平方公尺6,000元，80年7月、83年7月、86年7月 、89年7月、93年1月、96年1月、99年1月、102年1月之公告 地價依序為每平方公尺8,730元、1萬6,800元、1萬8,100元 、1萬9,500元、1萬5,200元、1萬8,200元、2萬1,800元、2 萬6,503元；雖111-2地號土地於102年8月27日逕為分割後， 於104年時尚無公告地價，然其公告現值與系爭111地號土地 相較，差距將近3倍，足見111地號土地之地價確係持續上漲 ，僅以102年度與76年度相較，即差距4倍有餘，更遑論與38 年度設定地上權當時之地價相較；而7號房屋、9號房屋所坐 落之111-2地號土地之地價亦遠高於111地號土地。在111 -2 地號土地於104年時尚無公告地價與申報地價，無從供為酌 定地上權租之年租金之情況，土地之相關稅賦多年來向由原 告及其他共有人所繳納，足認原告確因土地之負擔增加，請 審酌111-2地號土地係自系爭111地號土地逕為分割，與兼顧 原告之權益，以111地號土地當年度申報地價年息10%計算被 告各按其地上權權利範圍使用系爭土地之地租標準為適當。 ㈤另111-2地號土地105年度公告地價為每平方公尺3萬5,040元 ，是申報地價應為每平方公尺2萬8,032元，被告酉○○逾越 系爭地上權一而占用土地面積合計197.05平方公尺計算，原 告及其他全體共有人本得請求之前5年（100年5月24日起至
105年5月23日止）期間之不當得利213萬5,706元，及自訴之 追加及變更繕本送達被告之翌日起，至被告返還系爭土地之 日止，按月以4萬6,030元計算之不當得利。被告玄○○逾越 系爭地上權二而占用土地面積合計24.08平方公尺計算，原 告及其他全體共有人本得請求之前5年（同前日期）期間之 不當得利26萬988元，及自訴之追加及變更繕本送達被告之 翌日起，至被告玄○○返還系爭土地之日止，按月以6,625 元計算之不當得利。為此，爰依民法第836條、第833條之1 、第767條、第821條、第833條之1、第179條、第835條之1 等規定，提起本件訴訟等語。
㈥並聲明：先位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、 天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○ ○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐落系爭 土地，由臺北市中山地政事務所97年收件，收件字號為內湖 字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利範圍被告辛 ○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告天○○、申 ○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○○各為36分 之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○各為 108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1之地上權應予 終止。㈡被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○、天○○、申○ ○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○、戌○○、辰○○、 酉○○、黃○○、宇○○、宙○○應將第1項之地上權登記 予以塗銷。㈢被告陳琳、午○○、巳○○、未○○就坐落系 爭土地，由臺北市中山地政事務所101年收件，收件字號為 內湖字第030210號，登記日期為101年2月21日，權利範圍被 告陳琳為45分之3，被告午○○、巳○○、未○○各為45分 之4之地上權應予終止。㈣被告陳琳、午○○、巳○○、未 ○○應將第3項聲明之地上權登記予以塗銷。㈤被告戊○○ 就坐落系爭土地，由臺北市中山地政事務所89年收件，收件 字號為內湖字第014600號，登記日期為89年1月26日，權利 範圍3分之1之地上權應予終止。㈥被告戊○○應將第5項聲 明之地上權登記予以塗銷。㈦被告玄○○就坐落系爭土地， 臺北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第0000 00號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權應 予終止。㈧被告玄○○應將第7項聲明之地上權登記予以塗 銷。㈨被告等（除被告玄○○以外）應將7號房屋，如複丈 成果圖一所示編號A、B之花圃（面積6.31平方公尺）、編號 C、D之建物拆除（面積172.64平方公尺），並將該花圃、建 物所占用之基地返還予原告及其他共有人全體。㈩被告酉○ ○應給付原告如附表（本院卷二第286頁）所示金額。被
告玄○○應將9號房屋如複丈成果圖二所示編號A之建物（面 積85.44平方公尺）、編號B之花圃（面積7.54平方公尺）拆 除，並將該建物、花圃所占用之基地返還予原告及其他共有 人全體。被告玄○○應給付原告如附表（本院卷二第286 頁）所示金額。備位聲明：㈠被告辛○○、卯○○○、Ａ○ ○○、天○○、申○○、地○○、癸○○、壬○○、亥○○ 、戌○○、辰○○、酉○○、黃○○、宇○○、宙○○就坐 落系爭土地，由臺北市中山地政事務所民國97年收件，收件 字號為內湖字第025040號，登記日期為97年2月14日，權利 範圍被告辛○○、卯○○○、Ａ○○○各為18分之1，被告 天○○、申○○、地○○各為54分之1，被告癸○○、壬○ ○各為36分之1，被告亥○○、戌○○、辰○○、酉○○、 黃○○各為108分之1，被告宇○○、宙○○各為216分之1、 216分之1之地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起 ，定1年存續期間，並就所占用如複丈成果圖一所示花圃、 建物所占用之基地面積，依其權利範圍，依爭111地號土地 當年度申報地價年息10%，酌定地上權年租金。㈡被告陳琳 、午○○、巳○○、未○○就坐落系爭土地，由臺北市中山 地政事務所101年收件，收件字號為內湖字第030210號，登 記日期為101年2月21日，權利範圍被告陳琳為45分之3，被 告午○○、巳○○、未○○各為45分之4之地上權，應自訴 之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所 占用如複丈成果圖一示花圃、建物所占用之基地面積，依其 權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定地 上權年租金。㈢被告戊○○就坐落系爭土地，由臺北市中山 地政事務所89年收件，收件字號為內湖字第014600號，登記 日期為89年1月26日，權利範圍3分之1之地上權，應自訴之 追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並就所占 用如附複丈成果圖一所示花圃、建物所占用之基地面積，依 其權利範圍，按111地號土地當年度申報地價年息10%，酌定 地上權年租金。㈣被告酉○○應給付原告如附表（本院卷二 第286頁）所示金額。㈤被告玄○○就坐落系爭土地，由臺 北市中山地政事務所99年收件，收件字號為內湖字第000000 號，登記日期為99年2月12日，權利範圍全部之地上權，應 自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1年存續期間，並 就所占用如複丈成果圖二所示花圃、建物所占用之基地面積 ，依其權利範圍，按111號土地當年度申報地價年息10%，酌 定地上權年租金。㈥被告玄○○應給付原告如附表（本院卷 二第286頁）所示金額。
二、被告則以：
㈠被告Ａ○○○、辰○○、黃○○、申○○、天○○、地○○ 、 癸○○、壬○○、亥○○、酉○○、寅○○、丑○○、 子○（下稱被告Ａ○○○等十三人）部分：
⒈系爭地上權一之設定目的為供住居使用，7號房屋雖起建至 今已長達70年之久，然建築物之種類、性質及利用狀況等， 除得參考固定資產耐用年數表，判斷7號房屋之耐用程度， 尚需斟酌因科技進步對於建築物之保存及修繕方法之改良， 藉以判斷建築物是否有不堪使用等情形。7號房屋經補強或 修繕作業後，並無損於最初系爭地上權設定之提供住居目的 ，且被告酉○○仍居住其中，可見該建物並無不堪使用之疑 慮。況7號房屋經台北市結構工程工業技師公會鑑定之結果 ，在未經現代科技修繕之前提下，其耐用年限存續時間仍長 達11.51年，故原告請求終止地上權，或訂1年之存續期間， 即屬無據。又土地所有權人欲終止未定期限之地上權，尚須 請求法院作成形成判決，始生地上權終止之效力，系爭地上 權一未經判決終止前，系爭地上權一仍適法存在，原告尚不 得請求法院逕行判命被告Ａ○○○等人塗銷系爭地上權一。 ⒉被告Ａ○○○、辰○○、黃○○、申○○、天○○、地○○ 、癸○○、壬○○、亥○○、酉○○對於系爭土地，既經登 記為不定期限之地上權人，故在法院判命被告塗銷地上權登 記前，就系爭土地仍屬有權占有，則原告逕依民法767條第1 項前段、第821條之規定請求被告Ａ○○○等十三人拆屋還 地，難謂適法。又原告雖主張依民法不當得利之規定請求相 當於租金之不當得利返還，惟原告對於不當得利之成立要件 均未善盡其舉證責任，亦即被告Ａ○○○等十三人是否因無 法律上之原因而受利益、原告是否受有損害等要件均未舉證 說明。
⒊縱認被告酉○○有無權占用之事實，然系爭地上權一自始即 約定無償使用，被告自38年設定地上權以來，使用迄今已長 達67年之久，原告均未請求被告酉○○給付任何租金，足見 原告亦有默示同意被告酉○○無償使用系爭地上權一之事實 ，並非無法律上原因，故原告主張請求相當於租金之不當得 利，即屬無據。且原告請求相當於租金之不當得利屬於可分 之債，原告未得全體共有人同意起訴，自不得請求全部相當 於不當得利之租金，且系爭地上權一位於111-2地號土地， 附近有內湖焚化爐及掩埋場附近，交通地理位置不便；又附 近皆為鐵皮屋、工廠用地並無顯著之商業利用價值，原告依 申報地價10 %作為計算租金之依據顯屬過高等語，資為抗辯 。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳品妤、未○○、巳○○、午○○（下稱被告午○○等
4人）部分：系爭地上權一及7號房屋乃被告午○○等4人繼 承而來，訴外人陳錫慶於38年設定未定有年限、權利面積為 建築基地全部之地上權給父親陳金鍊，且7號房屋於37年1月 前即已建造存在，惟鐵皮棚架部分於何時搭架被告午○○等 人並不清楚，目前居住於該屋內為被告酉○○，原告沒有理 由向被告午○○等4人收地租，希望由目前使用人自行負擔 等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告玄○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟其曾於之前言 詞辯論期間到場，並提出書狀陳述略以：：系爭地上權二乃 系爭土地之原所有權人陳錫慶因欠伊父親陳榮華欠款無力償 還，而以不定期限且無地租之地上權方式實質將土地交付予 陳榮華永久使用收益以抵償欠款，此乃為系爭地上權二設定 之目的，是系爭地上權二乃存有特定之設定目的即永久使用 收益以代替所有權移轉之意思，故原告主張系爭地上權二成 立之目的已不存在，並向被告玄○○請求給付地租及相當不 得利之租，均不可採。又29年所建築之原竹造建物，亦因38 年已設定不定期限且無地租之地上權，故40年間翻修為磚造 房屋而為實際使用系爭地上權二，被告玄○○並非無權占有 。另9號房屋前因訴外人吳文昌幫陳榮華耕作，故陳榮華將9 號房屋借給吳文昌及訴外人吳阿龍免費作為住家使用居住， 被告玄○○目前並未居住在9號房屋內等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
㈣被告辛○○、卯○○○、戌○○、宇○○、宙○○、戊○○ 則均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或 陳述。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告乙○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得111地號 土地所有權應有部分240分之6、原告庚○○○於93年4月14 日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部分240 分之6、原告丁○○於93年4月14日以分割繼承為由登記取得 111地號土地所有權應有部分240分之6、原告丙○○於93年4 月14日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權應有部 分240分之6、原告甲○○於93年4月14日以分割繼承為由登 記取得111地號土地所有權應有部分240分之10、原告己○○ 於96年11月2日以分割繼承為由登記取得111地號土地所有權 應有部分240分之6、原告Ｄ○○於101年4月25日以分割繼承 為由登記取得111地號土地所有權應有部分24分之2、原告Ｃ ○○於101年4月25日以分割繼承為由登記取得111地號土地 應有部分24分之1、原告Ｂ○○於101年4月25日以分割繼承 為由登記取得111地號土地所有權應有部分24分之1（111地
號土地第二類謄本，本院103年度湖調字第55號卷，下稱湖 調卷，第17頁至第19頁背面）。
㈡原告乙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地 號土地所有權應有部分240分之6、原告王林靜梅於93年4月 14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部 分240分之6、原告丁○○於93年4月14日因分割繼承為由登 記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之6、原告丙○ ○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所 有權應有部分240分之6、原告甲○○於93年4月14日因分割 繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部分240分之10 、原告己○○於96年11月2日因分割繼承為由登記取得111-1 地號土地所有權應有部分240分之6、原告Ｄ○○於101年4月 25日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所有權應有部 分24分之2、原告Ｃ○○於101年4月25日因分割繼承為由登 記取得111-1地號土地所有權應有部分24分之1、原告Ｂ○○ 於101年4月25日因分割繼承為由登記取得111-1地號土地所 有權應有部分24分之1（111-1地號土地第二類謄本，湖調卷 第24頁至第26頁背面）。
㈢原告乙○○於93年4月14日因分割繼承為由登記取得111-2地 號土地所有權應有部分240分之6、原告庚○○○於93年4月