福建金門地方法院刑事判決 105年度訴字第29號
公 訴 人 福建金門地方法院檢察署檢察官
被 告 周建河
選任辯護人 曹大誠律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵緝字第26號），本院判決如下：
主 文
周建河犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾年陸月。褫奪公權伍年。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、周建河原係金門縣烏坵鄉公所秘書，負責協助鄉長處理鄉務 並辦理該鄉工程採購招標業務，為公務員且屬經辦公用工程 人員。緣烏坵鄉公所於民國93年 5月17日辦理「小坵村村民 活動中心暨大坵村鄉村整建工程」（下稱小坵工程）及「大 坵村公共空間改善工程」（下稱大坵工程）之委託規劃設計 監造案之開標，雖均採限制性招標且分別招標，惟皆由曾安 丞建築師事務所（下稱曾安丞事務所）得標，得標金額分別 為新臺幣（下同）47萬元及58萬元。嗣於93年 8月30日，烏 坵鄉公所再辦理小坵工程及大坵工程之開標，雖均採公開招 標且分別招標，惟皆由興三聚營造有限公司（下稱興三聚公 司）得標，得標金額分別為385萬元及537萬2000元（下就小 坵、大坵工程合稱系爭工程）。
二、曾安丞事務所於標得系爭工程之規劃設計監造案後，指派員 工張益勝至烏坵鄉負責監造。嗣於93年 5月18日周建河交付 張益勝由鄉公所撥付予曾安丞事務所之規劃設計監造費31萬 5000元匯票之際，周建河直接指示張益勝在烏坵鄉提領後交 付其中20萬元。周建河先取得前揭款項，日後再至位於臺北 市之曾安丞事務所，向曾安丞表示要借支該筆款項而於事後 取得同意。嗣於系爭工程施作期間，周建河竟基於收取回扣 之犯意，於93年11月25日赴烏坵鄉前之某不詳時點，在臺中 市春水堂茶藝館內，要求興三聚公司負責人張錫淼（已改名 為張福興）給予20萬元回扣，給付方式係由張錫淼代為清償 周建河積欠曾安丞之前揭借款。張錫淼為求日後請款順利， 乃同意周建河要求，並於93年12月 8日自其員工郭麗真之士 林郵局第0000000－0000000號帳戶內提領現金47萬元，再將 其中20萬元匯至曾安丞事務所之華南商業銀行圓山分行第00 0000000000號帳戶，周建河因而收取回扣得逞。三、案經法務部調查局福建省調查處報請福建金門地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人張錫淼、曾安丞、蔡元珍、張瑞源在法務部調查局 福建省調查處所製作之調查筆錄（96他98號卷第31至36、55 至59、64至68頁、調查卷第23至25頁、96他104號卷第28 至 32頁），核係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與傳聞 法則之例外規定尚有未符，亦經辯護人於本院言詞辯論終結 前聲明異議，應認無證據能力。
㈡其餘為本判決所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐 行調查證據程序，公訴人、被告周建河及其選任辯護人亦均 不爭執各該證據之證據能力並同意作為本案使用，復核無依 法應予排除其證據能力之情形，是後述所引用之證據均具證 據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承於93年間擔任烏坵鄉公所秘書，協助鄉長處 理鄉務並辦理該鄉公用工程採購招標業務，為公務員且屬經 辦公用工程人員等情。惟矢口否認有何收取回扣犯行，辯稱 ：伊從未向曾安丞借錢，也從未向張錫淼索取回扣云云。經 查：
㈠被告為公務員且屬經辦公用工程人員：
1.依金門縣烏坵鄉公所函覆本院之金門縣烏坵鄉公所組織自治 條例第4條規定：本所置秘書1人，為幕僚長，承鄉長之命， 處理鄉政、掌理核稿等事項（本院卷64頁）。足認被告為依 法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。
2.再核閱系爭工程之採購招標文件，被告曾擔任開標之主持人 及監辦人、定底價之使用需求設計規劃單位及採購承辦單位 、核撥估驗款之經辦與決行人，有被告於前揭身分欄位用印 紀錄（調查卷第139、140、144、147、148、161、164、185 、198、199、212、214、227、228、230 頁）可資為據。益 證被告身分同為經辦公用工程人員。
㈡被告確曾向曾安丞借支20萬元，且係於鄉公所撥付曾安丞規 劃設計監造費後，以事前未經同意、卻先拿後借之方式取得 該筆借款：
1.證人即曾安丞事務所員工張益勝於本院審理中證稱：在系爭 工程開標前，烏坵曾有兩個工程設計案是由另一間顧問公司 得標，當時我在那間公司上班，並經指派赴烏坵執行職務。 可能是這個原因，當被告想做系爭工程時才找上我，但我並
沒有建築師執照，被告才引薦我給曾安丞當員工，用曾安丞 的牌來做。我在系爭工程開標前，並不認識曾安丞。曾安丞 承包系爭工程之規劃設計監造後，實際到烏坵執行丈量及設 計的都是我。鄉公所在施作期間，曾撥付規劃設計監造費31 萬5000元之郵政匯票，該紙匯票是被告交給我的。但被告要 我在烏坵郵局提領後，直接將其中20萬元交給他。因為我是 被告介紹給曾安丞的，我不知道他們之間有何約定，就依被 告指示、在未請示曾安丞下，交付該筆款項。當時被告還叫 我寄一個信封給自己，我覺得怪怪的。因為匯票是被告當面 拿給我的，為何還要再寄信給自己。我當下覺得奇怪，但又 怕曾安丞事後找我要錢，所以這個信封我收到後一直保存到 現在未曾拆開，我願提出作為證據（當庭提出後，經本院即 時勘驗，該信封之封緘完整、無開拆痕跡。經兩造確認並拍 照附卷後以剪刀剪開，內放一紅包袋，紅包袋內無任何物品 ，紅包袋正面印有「烏坵」兩字及「燈塔圖樣」）等語（本 院卷第164至169頁）。
2.經比對郵政匯票及匯款單（調查卷第 12至13、244頁）顯示 ，烏坵鄉公所確曾於93年 5月18日，撥付31萬5000元郵政匯 票予曾安丞事務所，並經張益勝於同日提領。益證確有張益 勝提領規劃設計監造費31萬5000元乙節。 3.再經證人曾安丞先後於偵查中證稱：被告在未經我同意下， 先行拿走部分設計監造費，但事後有匯款20萬元還我（96他 98號卷第60至61頁）；被告是後來才來我事務所跟我說要借 這筆錢，我叫他寫借據給我，才同意借他。因為當時被告有 寫借據，且事後我帳戶也有收到匯款還清，所以我並無意見 等語（104 偵緝26號卷第101至102頁）。足認被告於鄉公所 撥付規劃設計監造費後，向曾安丞借支其中20萬元，且係以 事前未經同意、卻先拿後借之方式取得。益顯被告否認曾向 曾安丞借款乙情，實屬推諉卸責之詞，不足為採。 ㈢被告曾要求張錫淼以代為清償20萬元欠款之方式交付回扣。 經張錫淼於93年12月 8日，自其員工郭麗真郵局帳戶內提現 47萬元後，將其中20萬元匯入曾安丞事務所帳戶內而收受回 扣得逞：
1.張錫淼為承辦系爭工程之興三聚公司負責人，且曾於93年12 月 8日自其員工郭麗真郵局帳戶內提現47萬元後，將其中20 萬元匯入曾安丞事務所之帳戶。有興三聚公司登記資料查詢 單、郭麗真之士林郵局第0000000－0000000號帳戶明細、曾 安丞事務所之華南商業銀行圓山分行第000000000000號帳戶 存款往來明細表（調查卷第141、16至17、243頁）在卷可證 。
2.併參證人張錫淼於偵查中結稱：這筆匯給曾安丞的20萬元是 「要給被告的佣金」。在某次喝茶中，我曾聽曾安丞提起他 的設計費沒有領到。但據我事後了解，該筆款項確實有核撥 ，只是遭被告領走了。事後被告要求我代他付20萬元給曾安 丞，我就照做。之所以會用匯款方式，是因為系爭工程我已 經投入 300多萬元，被告卻急著跟我拿20萬元，完全不考慮 我還要付員工薪水。我當時心裡不滿才會用匯的，以便日後 留下證據等語（96他98號卷第46頁）。足認被告曾以代為清 償借款之方式，要求張錫淼交付回扣，且經張錫淼匯款20萬 元至曾安丞事務所帳戶內而收取回扣得逞。是被告全盤否認 曾向曾安丞借錢及向張錫淼索取回扣等情，均與現有事證未 符，不足為採。
3.證人張錫淼雖於本院審理中證稱：我認識曾安丞後曾跟他有 業務上往來，這筆20萬元可能是我給曾安丞的報酬等語（本 院卷第 212頁）。惟其亦自承：這幾年我經歷過很多事，93 年間的事早忘了。我在95至97年間因財務槓桿拉很大，在雷 曼兄弟於97年破產後，我的經濟幾乎崩潰，以前的事根本不 記得了等情（本院卷第211、213頁）。對照上開偵訊筆錄係 於96年間作成，離案發時點較近，且明白表示「該筆20萬元 是要給被告的佣金」，而非事後模糊揣測。自應以該偵查中 之證述較為可採。況證人張錫淼於偵查中證稱因不滿而匯款 存證之舉，常為建商經索取回扣，不得已而出之下策。否則 如此隱晦違法之事，豈有不偷偷進行，卻大剌剌採用匯款等 可輕易查知之方式。又遍觀張錫淼早年於檢察官偵訊時從未 提及「與曾安丞有業務往來」或「須支付曾安丞任何款項」 ，卻突然於12年後陳稱上情，又說已忘記93年間與本案相關 之其他細節。應認該部分證述有自我迴護，欲模糊混淆真實 情形之虞，允難為採。是認證人張錫淼於偵查中之證述明確 ，且離案發時點較近，亦合乎事理人情，較值採據。 ㈣被告係在臺中市春水堂茶藝館內向張錫淼索取回扣，其索取 時點為「被告於93年11月25日赴烏坵鄉前之某不詳時點」， 此部分起訴書記載有誤，應予更正：
1.證人曾安丞於本院審理中證稱：我認識張錫淼的時點，是在 張錫淼施作系爭工程發生問題後，鄉長跟張錫淼到我事務所 開協調會，我才知道有這個人。但那次協調會我並沒有參加 ，我是事後看會議紀錄的。我跟張錫淼只見過一次面，就是 被告約我跟他在臺中市春水堂茶藝館見面，要我協調並幫忙 處理系爭工程施工延宕之事。我不曾把我事務所的銀行帳號 給張錫淼，我也不知道為何他有我事務所的銀行帳號等語（ 本院卷第178至180頁）。對照前揭㈢、3.張錫淼於本院審理
中之證述（即其與曾安丞間曾有業務往來方匯款20萬元之說 法），已存明顯歧異。益徵張錫淼該部分證述真實性存疑， 無由為採。又依證人張錫淼於偵查中之證述觀之，其係在與 被告及曾安丞之喝茶過程中，遭被告索取回扣並希望以代償 20萬元之方式為給付（96他98號卷第46頁）。果爾，則被告 索取回扣之時點當為三人齊聚臺中市春水堂茶藝館之際。 2.起訴書雖以證人張錫淼於偵查中之證述為據，認定索取回扣 之時點為93年12月 6日（96他98號卷第46頁）。惟依該次筆 錄觀之，張錫淼當時係證稱索取時點「大概」在93年12月 6 日，僅屬約略推測，而非確切日期。併考烏坵鄉地處離島， 交通方式僅有臺中與烏坵間「每月 5、15、25日」之定期軍 艦往返，且登島、離島均須登記。業經本院依職權函詢烏坵 鄉公所暨電詢該所承辦人查明無訛（本院卷第 99至100頁） 。依鄉公所函覆本院之登島、離島紀錄（本院卷第82、95、 96、83頁）顯示：被告與張錫淼同於93年11月25日赴烏坵， 張錫淼於同年12月 5日回臺中，被告則於同年12月15日方回 臺中；另被告於同年12月25日再次赴烏坵等情。足徵被告於 93年12月 6日人在烏坵，而非臺中，自不可能有三方於臺中 春水堂齊聚之情。另鑑於張錫淼代為清償20萬元之匯款日期 為93年12月 8日，則被告索取回扣、要求代償之時點當在此 日期之前。綜核上情，應足推認三方於臺中春水堂齊聚之時 點應為「被告於93年11月25日赴烏坵鄉前之某不詳時點」。 此部分起訴書記載有誤，應予更正。
三、按刑法關於公務員之定義，曾於被告行為後之94年2月2日修 正公布，95年7月1日施行。惟本件無論依修正前刑法第10條 第 2項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」或修正 後刑法第10條第2項第1款前段「稱公務員者，謂依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」之 定義，均無礙被告乃公務員之認定。是依刑法第2條第1項前 段規定，應適用被告行為時之法律。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公 用工程收取回扣罪。爰審酌被告並無刑案前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份（本院卷第241頁）在卷可佐，其素 行尚可。然身為公務員且屬經辦公用工程人員，竟不思提高 公用工程之施工品質並督促建商妥善履約，卻為圖私利而於 經辦系爭工程之際，向建商收取回扣，有辱官箴。併考量所 收取回扣之金額多寡，與犯後全盤否認犯行之應訴態度，暨 其供陳之生活狀況、智識程度（本院卷第265至266頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯經辦公用工程收 取回扣罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，依貪污治罪條例
第17條規定，應宣告褫奪公權，併依刑法第37條第 2項規定 ，諭知褫奪公權期間如主文所示。再刑法關於沒收之規定業 於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行。修正後之刑 法第2條第2項規定「沒收適用裁判時之法律」。是本件犯罪 所得之沒收，應適用修正後沒收之規定。查未扣案犯罪所得 20萬元，依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，應諭知 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
五、爰不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於系爭工程施作期間，基於收受回扣之 犯意，先透過張瑞源向興三聚公司要求工程款之10%至15%（ 約 150萬元）作為其本人之回扣，並於鄉公所93年11月30日 撥付小坵工程款第一、二期工程估驗款 192萬5000元予興三 聚公司之際，於93年12月 2日要求興三聚公司負責人張錫淼 先行交付20萬元回扣，張錫淼旋於當日以其中 1張50萬元之 匯票提現，並將其中20萬元在烏坵鄉大坵村之民宅旁小廣場 交付予被告作為回扣。因認被告接續犯貪污治罪條例第 4條 第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院30年上字第 816號、40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第 128 號判例亦揭此旨。
㈢公訴人認被告涉有經辦公用工程收取回扣之接續犯行，無非
係以證人張錫淼於調查員詢問及於檢察官訊問時所為證述（ 96他98號卷第34頁反面、第46頁），及票號 00000000000號 、面額50萬元之郵政匯票（調查卷第8、9頁最上方）為其論 據。惟查：
1.證人張錫淼於調查員詢問時之證述，核係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，經辯護人於本院準備程序中聲明異議後， 本院曾發函調取該次錄音以釐清有無先前陳述較可信之特別 情況。惟經福建金門地方法院檢察署回函告知「因時間已久 ，相關人員均已調動，無法提供」等情（本院卷第 238頁） 。是在無法調查有無刑事訴訟法第159條之2所定「先前陳述 具有較可信之特別情狀」下，應認該次調查筆錄不符合傳聞 法則之例外規定，不具證據能力，不得作為認定被告有罪之 基礎。
2.再證人張錫淼於偵查中雖證稱：在匯款20萬元給曾安丞前， 被告曾向我拿20萬元現金等語（96他98號卷第46頁）。惟該 次偵訊並未針對20萬元現金之取得原因進一步詢問釐清，是 僅前揭隻字片語實難遽指該筆20萬元即為回扣。併考證人張 錫淼於本院審理時結稱：伊真的不記得有無交付過該筆20萬 元現金等情（本院卷第 211頁）。故在事隔12年後，證人張 錫淼已不復記憶，現有事證亦僅餘50萬元之郵政匯票（調查 卷第8、9頁最上方）下，至多僅能證明張錫淼曾領取50萬元 ，卻無法證明張錫淼曾將其中20萬元交予被告，亦無法證明 該筆20萬元即屬回扣。公訴人既無法證明上情，則其所持論 據為訴訟上之證明未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信 為真實之程度，致無法為被告有罪之認定。故就此部分原應 諭知無罪，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分，具接續犯 之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第17條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官康惠龍、席時英到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林春長
法 官 林秀菊
法 官 王鴻均
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉君
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第3款
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
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