福建高等法院金門分院民事裁定 106年度抗字第4號
抗 告 人 海瑞營造股份有限公司
法定代理人 張振柱
抗告人因與金門縣政府間定暫時狀態假處分事件，對於中華民國
一０六年二月二十一日福建金門地方法院一０六年度全字第三號
所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按法院為定暫時狀態之假處分前，應使兩造當事人有陳述之 機會。民事訴訟法第五百三十八條第四項前段定有明文。本 院於裁定前，已據相對人陳述意見，此有民事陳述意見狀在 卷可參（見本院卷第三一至三五頁），首予敘明。二、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊於民國一０五年十 月十七日，與相對人簽署「金門烈嶼鄉烈嶼國中周邊地區市 地重劃工程（第一期）工程契約書（下稱系爭契約），因此 有依系爭契約施作工程（下稱系爭工程）、受領工程款等權 利，並負擔工程給付義務；詎相對人一０六年二月七日府工 土字第一０六０００九一八一號函以伊未依約履行為由，依 系爭契約第二十一條規定終止契約。惟伊就相對人前函指摘 部分，絕大部分確實有進行施作，實非如相對人所述均未有 積極行為，例如：施工及品質計畫書於日前送審，一０六年 一月十六日已核定通過；工地組織人員亦已於同年月調度改 善完畢；施工告示牌亦早已施作完成；施工圍籬與工地工務 所亦已在施工品質計晝書核定通過後即第一時間進料準備施 作，且此部份之未施作，實係因監工即黎明工程顧問股份有 限公司（下稱黎明公司）於一０五年十二月五日以黎劃案字 第一０五一二０五─０五號函及一０五年十二月七日府工土 字第一０五００九四七九四號函發文告知前開計劃書未通過 前，不得進場施工所致，測量計劃書亦已於同年二月六日送 審等，顯見伊確實積極從事系爭工程之相關程序，並展現十 足之履約誠意。況系爭契約價金高達新臺幣（下同）一億五 千五百萬元，伊並已繳納一千五百五十萬元履約保證金，顯 然可知伊為得順利依約受領工程款，及避免違約而保證金遭 沒收，當無可能對工程毫無履約誠意。而金門縣政府已於一 ０六年二月二十二日強制接管系爭工程，並命伊拆除機具、 撤離人員，伊已完全無從繼續履約施工。金門縣政府接管系 爭工程後，勢必會就系爭工程重新招標予第三人，則縱日後 本案訴訟結果伊勝訴，系爭契約必然無從履行，伊不僅須承
受一千五百五十萬元之鉅額保證金遭全數沒收，更無從再依 系爭契約約定按工程進度請領工程款，所投入本案規劃施作 之各項人力、物力、財力心血亦俱無法回復，將嚴重影響伊 公司之營運、資金週轉，且連帶造成公司全體員工薪資發放 、家計負擔之問題，是本件聲請定暫時狀態假處分，當具有 必要性。爰依民事訴訟法第五百三十八條規定，聲請裁准於 系爭契約存在之本案訴訟確定前，伊得繼續依系爭契約施工 ，並願供擔保以補釋明之不足等語（抗告人請准裁定禁止相 對人將系爭工程施工機具設備器材拆除、變賣、遷出工地或 將施工人員撤離，相對人並應確保聲請人得繼續依約施工部 分，未據抗告，不另贅述）。
三、按民事訴訟法第五百三十八條第一項、第二項規定，於爭執 之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有 其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。 前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。 故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為「於 爭執之法律關係」外，並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發 生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必 要」之假處分原因存在而予適用，倘未提出該能即時調查之 證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要， 於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋 明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請。又法院於判斷聲 請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法 律概念時，應較量聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之 利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人 因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得 之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、 釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地 位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形 決之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第 五百三十八條之四準用第五百三十三條本文準用第五百二十 六條第一項規定應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要 情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂 定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損 害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須 加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其 他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋 明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即 法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可 假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙
受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和 平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係 指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不 利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分 所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受 之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之 損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重 大而具有保全之必要性。法院審理定暫時狀態處分之聲請時 ，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之 准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應 權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響（最高法院九十 八年度台抗字第六八二號、第七一三號民事裁定意旨、九十 九年度台抗字第九一五號裁定意旨、一０一年度台抗字第四 九七號民事裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)抗告人主張與相對人於一０五年十月十七日簽訂系爭契約， 取得承攬系爭工程及受領工程款之資格，乃相對人於一０六 年二月七日以抗告人未依約履行為由，終止系爭契約及接管 系爭工程等情，業據其提出系爭契約書、金門縣政府函文為 證（見原審卷第十一至八六頁、第八七至九二頁）；相對人 亦不否認上情。足認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在 之「請求」原因，已有相當之釋明。
(二)抗告人雖對於相對人可否終止系爭工程契約關係有所爭執， 然就抗告人主張伊因相對人終止契約致無法進場施工，將受 有損害等情，僅屬兩造間系爭工程契約經終止後，是否應依 系爭契約約定負損害賠償責任之問題，均屬金錢債權範疇， 本可以藉後續兩造間本案訴訟主張以填補其損害，自無使抗 告人因該爭執之法律關係未確定，而遭受不可回復損害或危 險之情形。縱日後本案訴訟判決認相對人終止系爭契約不合 法，於將來抗告人工程款之請求或相關損害賠償之計算並無 影響，自不致造成抗告人將來無可回復之損害。(三)抗告人另主張其目前就系爭工程所施作之項目為施工品質計 晝書之送審核定通過、工地組織人員調度改善完畢、施工告 示牌施作完成等情，固據提出系爭工程施工告示牌照片、黎 明公司一０五年十二月五日函、金門縣政府一０五年十二月 七日函各一件為證；然計劃書之通過本屬承攬工程時所需完 成之項目，而設置施工告示牌係臨時性工程，隨時可以拆卸 ，且相對人亦表示抗告人所設置之施工公示牌亦不符合規定 。再依兩造所提系爭工程現場照片所示（見原審卷第一０八 至一二八頁），附著於系爭工程除前揭所指之告示牌外，其
餘均係可以移動之物，例如：鋼條、怪手及砂石，其所支出 花費之成本，應尚未達抗告人所陳有發生重大損害而具無可 回復之程度，是本件並無抗告人所言有發生重大損害而無法 回復之可能。
(四)抗告人又主張因相對人終止系爭工程合約後，不配合讓伊繼 續進場施工，並須撤離機具及人員，已繳付相對人之履約保 證金一千五百五十萬元將遭沒收，無從再依系爭契約定工程 進度請領工程款，所投入本案規劃施作之各項人力物力財力 心血亦俱無法回復，將嚴重影響抗告人公司之營運、資金週 轉，且連帶造成公司全體員工薪資發放、家計負擔之問題等 語；然抗告人未提出可供即時調查之證據，以釋明其主張相 對人若終止系爭契約，究會致抗告人公司產生如何之具體損 害？多少員工家庭生計定將面臨如何顛沛流離、困頓失所之 窘境？而確有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有 其他相類情形之必要性。且關於抗告人已繳付相對人之履約 保證金，及其他已支出之成本費用，若日後認定相對人終止 系爭契約不合法，抗告人亦得於後續本案訴訟程序中請求相 對人一併賠償，抗告人復未釋明相對人名下無資產，無力償 還其前開損害，尚難認抗告人所主張因不許可本件假處分所 可能發生之損害，已達如令抗告人繼續忍受至本案判決時止 顯屬過苛之程度。而抗告人因本件定暫時狀態處分所可獲得 之利益，至多僅為依系爭契約所可領取之工程報酬；然系爭 工程係為辦理金門縣烈嶼鄉烈嶼國中周邊地區市地重劃而進 行招標之公共工程，其施工進度延宕自影響金門縣烈嶼鄉土 地所有權之權益，而關涉公共利益，雖系爭契約經相對人依 約終止後，相對人勢必重新招標、發包、締約、施工，然以 相對人於一０五年九月二十二日辦理系爭工程招標，於同年 十月十七日即與抗告人簽訂系爭工程契約，兩造並約定開工 日為同年十月二十五日、施工期限為自開工日起算四百五十 日曆天竣工，可知系爭工程如正常施作理應於一０七年一月 間即可完成，惟若准許抗告人如其抗告聲明之定暫時狀態處 分聲請，將造成相對人於本案訴訟確定前（抗告人迄未提起 本案訴訟）需容忍抗告人繼續進場施工，無法另行發包由第 三人完成系爭工程之結果，又以兩造於系爭工程履行既有糾 紛，系爭工程施作過程或可能更生爭議，恐致系爭工程於本 案訴訟歷經三級三審確定前均延宕無法完成。則審酌相對人 因抗告人所聲請假處分內容所蒙受之不利益，及可能因此受 影響之金門縣烈嶼鄉市地重劃等公益，顯逾抗告人因許可假 處分所能獲得之利益或防免之損害，則抗告人就抗告聲明定 暫時狀態處分之聲請，亦難認有符合民事訴訟法第五百三十
八條所規定防止重大之損害、避免急迫危險或其他相類情形 之保全必要性。
(五)又定暫時狀態之處分係保全程序，並非確定私權之訴訟，當 事人就爭執之法律關係所主張之實體上理由，是否正當，乃 本案判決應解決之實體事項，非保全程序中所能解決。抗告 聲明及抗告意旨所指在抗告人與相對人間確認「金門烈嶼鄉 烈嶼國中周邊地區市地重劃工程（第一期）」工程契約存在 之訴訟判決確定前，抗告人得繼續依前揭工程契約施工云云 ，核屬本案訴訟所應審究之範疇，非本件保全程序得予審酌 。抗告意旨仍未盡釋明本件有「防止發生重大之損害」或「 避免急迫之危險」等定暫時狀態處分之原因，其抗告自無理 由。
五、綜上所述，抗告人未能釋明在本案訴訟確定前，若不依約續 行施工，將致抗告人有何重大損失或發生急迫危險之情事存 在，揆諸前揭說明，自難因其陳明願供擔保，即認已補釋明 之欠缺，故其定暫時狀態處分之聲請，不應准許。原審駁回 抗告人定暫時狀態處分之聲請，核無不合。抗告意旨，指摘 原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
民事庭審判長法 官 陳春長
法 官 蔡惠如
法 官 莊松泉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 李麗鳳
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