臺灣臺北地方法院行政訴訟裁定 106年度全字第1號
聲 請 人 顧治忠
顧文琛
相 對 人 新北市石碇區公所
代 表 人 黃詩芳
上列聲請人與相對人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按人民與國家間於公法上法律關係有所爭執，其公法上權利 究否現時受國家不法侵害，雖依憲法第16條訴訟權之保障， 及行政訴訟法第2 條及第4條至第8條所設各類型行政訴訟程 序之具體化，得藉司法途徑終局解決公法上之法律紛爭，救 濟其權利；但為避免本案訴訟裁判終局確定前，其實體權利 在現時受害下，因時間經過，蒙受不可回復或難以回復之重 大損害，致訴訟確定終局結果縱賦予權利保護，亦乏實益， 基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保護有效性」 之司法擔保誡命，應於此必要情形下，賦予人民得向司法機 關聲請暫先避免權利受重大損害之保護措施，俾於訴訟程序 終局確定前，法秩序之和平得暫以維持。故行政訴訟法第29 8條第2項設有訂暫時狀態假處分制度，規定：「於爭執之公 法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而 有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」，同條第3 項並 規定：「前項處分，得命先為一定之給付。」容許本案訴訟 程序前，實體權利之給付需求，得以暫先獲得滿足（學理有 稱「本案事先裁判」）。但此假處分程序，既為本案訴訟程 序終局確定前，以暫解權利受害紛爭之過渡性權利保護措施 ，所須經較簡略快速，卻難臻終局解決紛爭所需嚴謹程度之 程序，又涉及權利是否即受重大損害危險之預測性判斷，如 何妥適分配此等快速程序之決策風險，毋寧為假處分程序之 審查判斷重心。尤其聲請定暫時狀態之假處分，所聲請定假 處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假 處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅， 關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案 權利存在之蓋然性較高時，亦即本案勝訴可能有望者，法院 始有必要在此快速簡略程序中，依其提出之有限證據資料（ 釋明）行必要調查，暫時權宜地決定先予適當之法律保護措 施，以免將來之終局保護緩不濟急。另除本案勝訴有無希望 之審查外，聲請人實體權利是否發生重大損害或急迫危險，
亦應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或 防免之損害，與相對人因該假處分所受之不利益或損害，以 及該假處分如何之裁定，對公共利益維護之影響等，為綜合 之利益衡量。至所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無 法循行政爭訟程序處理者而言。再關於定暫時狀態假處分請 求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關 於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由聲請人釋明 之，且按行政訴訟法第301 條，非有特別情事，不得命供擔 保以代釋明。
二、聲請意旨略以：聲請人之祖父顧聖德先生於民國105年12月1 3 日死亡，其遺願要土葬並與其妻李香芳女士合葬於臺北花 園公墓（坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000○地號 ），並早已向土地所有人即公墓經營者臺北市浙江同鄉會購 得使用證明，以供身後跟家鄉人同葬之遺願。然臺北市政府 於98年12月31日在當地豎立告示牌「不得為土葬」，故向石 碇區公所申請土葬之埋葬許可證明遭否准。然該花園公墓於 65年12月業經臺灣省政府准予依公墓暫行條例及臺灣省公墓 等管理規範辦理，並由改制前之臺北縣政府於69年5月准予 備查啟用，其中設有春暉堂於72年取得取得臺北縣政府使用 執照。該公墓設立，在水源特定區劃設前既已存在，安葬行 為符合自然生態，各國常見習俗葬於耕田含庇蔭子孫之意， 蟲鳥魚走獸皆不免進入大自然生死循環，又據新聞報導，石 碇區區長稱該公墓涉及臺北水源特定區管理單位等，將擇期 討論如何處置翡翠水庫旁違法土葬，多年未見有動作，是否 遷移進而補償？尤其該臺北花園公墓本已使用，監察院也以 糾正文糾正新北市政府長期疏於管理，也未妥適處理臺北市 浙江同鄉會未申請殯葬設施經營業設立許可之問題，顯有失 當，若主管機關限制其使用，依我國水庫蓄水範圍使用管理 辦法，以及殯葬管理條例第39條規定，應補償其損失。聲請 人祖父家祭及公祭訂於106年1月7日舉行，並將於公祭後火 化，倘因此違反其遺願而不土葬，即造成無法回復之損害， 且時間上有急迫性，參以土葬對水質並無堪慮，並無維護重 大公益之必要，依此聲請本院定暫時狀態之假處分，請先裁 定給予土葬祖父埋葬許可證明。
三、經查，本件定暫時狀態之假處分之聲請，乃因聲請人與新北 市石碇區公所間，就聲請人是否有公法上權利，得請求新北 市石碇區公所應發給聲請人祖父顧聖德得予土地之埋葬許可 證明之公法法律關係爭執，認此公法上請求權利因其申請遭 新北市石碇區區公所否准而受現時侵害，故聲請定暫時狀態 假處分，已據提出石碇區公所105 年12月29日新北碇民字第
0000000000號關於聲請人顧文琛土葬顧聖德之埋葬許可證明 遭拒之陳情說明函一份，應認此部分已盡釋明之責。惟其聲 請本院裁定給予土葬埋葬許可證明之定暫時狀態假處分，亦 即等同聲請爭執事項本案實體權利之直接給付滿足，本院依 聲請人之釋明，經必要簡便得行之調查，基於以下略式審查 理由，認應予駁回下：
（一）聲請人本案權利（於臺北花園公墓土葬之權利）存在之蓋 然性，即本案勝訴希望甚低：
⒈殯葬管理條例第25條規定：「（第1 項）公墓不得收葬 未經核發埋葬許可證明之屍體或骨灰。骨灰（骸）存放 設施不得收存未檢附火化許可證明、起掘許可證明或其 他相關證明之骨灰（骸）。火化場或移動式火化設施， 不得火化未經核發火化許可證明之屍體。但依法遷葬者 ，不在此限。（第2 項）申請埋葬、火化許可證明者， 應檢具死亡證明文件，向直轄市、市或鄉（鎮、市）主 管機關或其委託之機關申請核發。但於縣設置、經營之 公墓或火化場埋葬或火化者，向縣主管機關申請之。」 依此規定，屍體或骨灰之埋葬、存放，必須向主管機關 取得埋葬許可證明，此為人民受殯葬管理條例規範之行 政法法律關係。且遍觀殯葬管理條例，缺乏人民在何等 條件下得請領埋葬許可證明之相關規定，而第5章關於 殯葬行為之管理，除第70條對殯葬行為加以限制（屍體 埋葬部分限制應在公墓）外，多僅在規範對殯葬服務事 業或相關服務人員之殯葬相關行為管理，相對地，對殯 葬設施之設置、經營管理，則特設有第2章、第3章之諸 多管制性規範。由此可知，在殯葬管理條例規範下，人 民得否於特定公墓內埋葬屍體之權益，必須經由殯葬設 施之管制性規範才得推知。
⒉按「設置、擴充公墓，應選擇不影響水土保持、不破壞 環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之 ；其與下列第1款地點距離不得少於1,000公尺……：一 、公共飲水井或飲用水之水源地。」殯葬管理條例第 8 條第1項第1款定有明文。而本院按聲請人釋明之資訊， 請臺北花園公墓以傳真方式傳予本院之殯葬設施經營許 可，其上則載明該公墓位於臺北水源特定區，依該水源 特定區計畫明定其坐落新北市○○區○○○段○○○○ ○段0000○00○00○0○地號土地之用地為「墓八」用 地，只准作為埋放骨灰或靈骨塔使用，不得土葬或作殯 儀館或火葬場之用，有該殯葬設施經營營業許可同意函 在卷可稽（見卷第59- 62頁）。再者，本院請聲請人依
其釋明提供之監察院101年5月7日院台內字第101193049 2號函所附糾正文，其內亦提及私立臺北花園公墓於73 年臺北水源特定區域計畫發布實施後，即不得再予土葬 ，迄至98年11月始停止核發埋葬許可證，致（過去）有 不當土葬情形，新北市石碇區區公所及新北市政府均有 缺失，而依法提案糾正（見卷第49- 58頁），由此可見 ，新北市政府及石碇區公所，自73年間起，依法即不得 再對人民核發在私立臺北花園公墓土葬之埋葬許可證明 ，至於直至98年11月間既有持續已發放埋葬許可證明（ 包括聲請人祖母於83年間在該公墓埋葬部分），核均屬 違法，僅此等授予利益之行政處分，是否應依行政程序 法第117條第2款規定，基於信賴保護，而不予撤銷而已 。因此，聲請人於臺北水源特定區域計畫範圍內，坐落 「墓八」用地管制上的私立臺北花園公墓，依上述法規 可知，並無請求國家核發埋葬許可證明，容許在其內進 行屍體埋葬（土葬）之主觀公法上權利。
⒊至於聲請人曾向私立臺北花園公墓買受之墓地使用權限 ，僅聲請人與私立臺北花園公墓間之墓地使用權私法交 易，核屬私法法律關係，縱算其得對該私立公墓有民事 上之相關請求權利（例如本件私立公墓因法規限制陷於 土葬之客觀給付不能而衍生之相關權利義務），但不等 同於在公法關係上，聲請人得請求石碇區公所應即核發 埋葬許可證明。
⒋至另聲請人釋明依殯葬管理條例第39條、水庫蓄水範圍 使用管理辦法等規定，倘墳墓因情事變更致有妨礙公共 利益，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管 機關認定屬實，應予遷葬者，依法應發給遷葬補償部分 ，是針對已經入葬，嗣由主管機關認定應遷葬者，始應 發給遷葬補償之財產上補償措施。本件聲請人聲請土葬 其祖父顧聖德先生，則未入葬，並無遷葬問題，並不適 用上開補償規範。況縱使本件聲請人依法有權請求補償 者，此乃公法上金錢給付之請求，若有權利保全需求， 也係行政訴訟法第293 條規定之假扣押問題，與本件聲 請人聲請在106年1月7 日公祭後火化或土葬在即之急迫 、重大損害毫無所涉，自不能以不相干之補償請求，論 為本件法院應定暫時狀態假處分，命相對人核發埋葬許 可證明之論據。
（二）本件聲請人之權利並無遭受重大損害之急迫危險： 查聲請人雖以其向私立臺北花園公墓曾買受墓地使用權， 而聲請相對人應核發在該公墓內進行土葬。然聲請人因遭
相對人否准於該公墓土葬所受之損害，並非一概地否准聲 請人在任何其他地點為其祖父顧聖德先生土葬之權利。換 言之，本院縱使駁回聲請人之聲請，嗣後聲請人本案行政 訴訟勝訴者，聲請人所受損害是不能依其祖父遺願而在私 立臺北花園公墓，與其祖母合葬，所生可能為其祖父另覓 其他合法土葬公墓，再向當地主管機關申請埋葬許可證明 所生之其他成本費用的損害，與家屬感情上期待之不能滿 足，但並未使聲請人為其祖父進行土葬之權利一概受剝奪 ，聲請人仍得以其他方式，完滿其請求（例如為祖父另覓 合法土葬地，並計畫為祖母遷葬），其損害並非重大不能 或難以回復。至於本件本院若准許聲請人之聲請，而嗣後 若本案判決相對人即石碇區公所勝訴者，則產生之後果為 ：聲請人因本院暫命相對人核發埋葬許可證明，聲請人將 其祖父土葬於水源特定區之該公墓，使水源特定區在此段 期間內保護水源純淨之公共利益，遭受損害。就後者而言 ，因屍體與棺木埋葬土壤內，對整體公共飲水水質之影響 甚鉅，此由殯葬管理條例第8 條第1項第1款前開規定特別 管制即可得知，而公墓所在正為大臺北飲用水來源之翡翠 水庫之水源保護區，倘本院依聲請所請，定暫時狀態假處 分者，對相對人所負責維護把關之水土保持、公共衛生等 公共利益危害甚鉅。兩相權衡，自也應認本件並無定暫時 狀態假處分之必要。
四、綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，與行政訴訟法第 298條第2項所定之要件不符，聲請人之聲請，於法不合，應 予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內以原裁定有違背法令為理由向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
書記官 蔡凱如