臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第530號
上 訴 人
即變更之訴
被 告 劉成水
劉文俊
劉德仁（即劉玉英之承受訴訟人）
劉琥珀（即劉玉英之承受訴訟人）
劉素月（即劉玉英之承受訴訟人）
劉淑貞（即劉玉英之承受訴訟人）
劉祖明（即劉玉英之承受訴訟人）
兼 上七人
共 同
訴訟代理人 劉寬熹（即劉玉英之承受訴訟人）
上八人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
複 代理人 黃子峻律師
視同上訴人
即變更之訴
被 告 劉天賜
被 上訴人
即變更之訴
原 告 佳大世界股份有限公司
法定代理人 吳大和
訴訟代理人 許進德律師
許峻鳴律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年4月30日
臺灣基隆地方法院100年度重訴字第59號第一審判決提起上訴並
為訴之追加，被上訴人則為訴之變更，本院於105年6月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶與劉祖明、劉成水將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖一編號266B所示（面積137.61平方公尺）之地上建物拆除，以及將同段266、267地號土地上如附圖二編號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（面積116.9平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除後，並將土地返還被上訴人即變更之訴原告。劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣陸萬伍仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣貳仟柒佰玖拾元。劉成水、劉祖明應各給付被上
訴人即變更之訴原告新臺幣陸萬伍仟肆佰貳拾壹元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月各給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣貳仟柒佰玖拾元。
劉成水應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上附圖一編號266C所示（面積99.68平方公尺）之地上建物拆除，以及將同段266、267地號土地上如附圖三所示編號266A所示（面積46.61平方公尺）、編號267A所示（面積37.35平方公尺）之竹木、花盆、花園等地上物移除，將土地返還被上訴人即變更之訴原告。劉成水應給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣玖萬捌仟零柒拾捌元，及自民國一０五年三月一日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人即變更之訴原告新臺幣壹仟貳佰捌拾陸元。被上訴人即變更之訴原告其餘變更之訴駁回。
上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
變更之訴訴訟費用由劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶負擔八分之二，劉祖明負擔八分之二，劉成水負擔八分之三，餘由被上訴人即變更之訴原告負擔。
上訴之訴訟費用（含追加之訴）由劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑貞應連帶負擔七分之二，劉祖明負擔七分之二，劉成水負擔七分之三。
事實及理由
甲、程序方面
一、視同上訴人即變更之訴被告劉天賜（下稱劉天賜）經合法通 知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依上開規 定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明； 當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續 行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第178條分別 定有明文。原上訴人即變更之訴被告劉玉英（下稱劉玉英） 於提起上訴後之民國102年10月30日去世，其繼承人為上訴 人即變更之訴被告劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉素月、劉淑 貞（以下稱劉德仁等五人，分別則稱其名），聲明承受訴訟 ，合於上開法條之規定，爰予准許。被上訴人變更之訴聲明 仍誤載已去世之劉玉英，此部分自應由劉德仁等五人承擔， 附此敘明。
三、被上訴人即變更之訴原告佳大世界股份有限公司（下稱被上 訴人）請求拆屋還地並返還不當得利，以及上訴人於原審所 提之反訴部分均包括繼承法律關係，訴訟標的對於共同訴訟 之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定
，上訴人即變更之訴被告劉成水、劉文俊、劉德仁、劉寬熹 、劉琥珀、劉素月、劉淑貞、劉祖明（以下稱上訴人劉成水 等8人）提起第二審上訴之效力應及於同造之劉天賜，爰將 之視同上訴人（上訴人劉成水等8人及劉天賜以下合稱上訴 人，分別則稱其名）。
四、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第 2項規定自明。本件被上訴人於原審聲明請求：⑴劉玉英及 劉德仁等5人應連帶，劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將坐 落新北市○○區○○段000地號（下稱系爭266地號土地）上 新北市○○區○○路00巷0號房屋（下稱系爭23巷2號房屋） 拆除，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。⑵劉文俊 、劉成水應將坐落系爭266地號土地上之新北市○○區○○ 路00巷000號房屋（下稱系爭23巷2-1號房屋）拆除，將土地 返還被上訴人，並應給付不當得利。因原審使用94年間原法 院執行處囑託瑞芳地政事務所複丈圖面，與本件審理時間相 距達10年之久，現場履勘時部分地上物甚至已經不復存在（ 見本院卷二第156頁背面、181頁），或有部分增建，致圖面 與現況不符，難以核對，故本院於104年9月7日再命地政機 關重新測量複丈如附圖一，被上訴人據此並加計系爭房屋庭 園占用部分如附圖二、三部分（見本院卷二第267、268頁） ，認為有屬於訴之變更，而於105年3月2日提出民事變更之 訴聲明狀：⑴劉德仁等5人應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶 與劉成水將系爭266地號土地上，如附圖一266B之地上建物 拆除，並將土地返還被上訴人，並給付不當得利。⑵劉成水 應將坐落於系爭266地號土地上，如附圖一266C地上建物拆 除，將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人不當得利。⑶ 劉德仁等5人、劉祖明、劉天賜、劉成水應將坐落於系爭266 地號及同段第267地號土地上（下稱系爭267地號土地，與系 爭266地號土地合稱系爭土地），如附圖二266A、267A，如 附圖三266A、267A所示範圍之竹木、花盆、花園等地上物全 部移除搬離，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。上 開聲明與原訴之聲明內容差異甚大，係因時間變動以致現地 建物狀況不同，現場難以與原審判決附圖核對，乃因訴之聲 明因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，屬於訴之變更。 而上訴人就此訴之變更無異議而為辯論，視為同意被上訴人 為訴之變更，應予准許。又在第二審為訴之變更合法者，第 一審就原訴所為判決關於本訴部分，自當然失其效力。第二
審法院應專就新訴為裁判，無須更就原審本訴之上訴為裁判 。又本件另上訴人就原審反訴部分，於提起上訴後，因被上 訴人不同意其等權利義務轉讓聲明之債務承擔（見本院卷二 第279頁），而追加預備反訴（見本院卷二第321頁），被上 訴人就此訴之追加無異議而為辯論，視為同意上訴人為訴之 追加，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為被上訴人所有，詎劉祖明、 劉天賜之被繼承人劉成萬、劉成水，劉德仁等5人之被繼承 人劉成發未經被上訴人及其前手之同意，且與被上訴人及其 前手間並無任何法律關係存在，竟於系爭土地上分別興建如 附表所示未辦理保存登記之房屋，劉德仁等5人、劉祖明、 劉天賜、劉成水、劉文俊等占有使用系爭土地顯均無正當權 源，屬無權占用，被上訴人雖曾多次要求上訴人遷離，然上 訴人等均置之不理，爰依民法第767條、第179條規定請求上 訴人等人分別返還所占用之系爭土地。並請求相當於租金之 不當得利等語。
二、上訴人劉成水等8人：
系爭23巷2號係劉園家族成員共同出資興建，目前由劉玉英 及其家人共同使用。系爭23巷2-1號房屋則為劉成水獨自興 建，目前亦由其居住使用。系爭土地為47年7月29日由劉德 仁等5人之被繼承人劉成發與地主即訴外人許接松家族（即 許景滄之繼承人）簽訂買賣契約即「賣渡契」所購買，並由 地主家族成員許柑、許再來、許繼文及許秀冬等人見證立約 。50年4月18日訴外人許接松簽立「設定地上權承諾書」， 並於50年5月著手申請地上權設定登記，卻未完成，至70年5 月13日劉成發以郵局存證信函通知訴外人許接松辦理土地移 轉登記事宜，惟仍未受答覆等語置辯。
三、劉天賜未到庭亦未提出書狀為抗辯或主張。貳、反訴部分
一、上訴人劉成水等8人：系爭土地係劉寬熹等人之被繼承人劉 成發於50年間經由合法買賣程序所購得，並於該土地上生活 至今，期間因無法辦理所有權移轉登記，故申請辦理地上權 登記，然卻仍未果。爰依民法第757條、土地法第56條之規 定，及最高法院68年度第13次決議，85年度台上字第609號 判決提起本件反訴確認上訴人於系爭土地上有地上權登記請 求權存在，並命被上訴人容忍其等辦理地上權登記。二、被上訴人則以：
主張時效取得地上權需以行使地上權之意思而占有，若依其
所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為 以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始 進行，此項意思不在推定之列，故需由占有人負證明之責。 占有人若依土地登記規則第113條規定，由其一方申請登記 為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提 出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處 ，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請 處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提 起訴訟，即請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土 地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登 記，前提乃占有人在土地所有權人訴請拆屋還地之前已主張 具備時效取得之要件請求登記為地上權人，並經地政機關受 理者，但上訴人並未於被上訴人起訴前向瑞芳地政事務所請 求登記為地上權人，且嗣後其申請亦已遭駁回，其請求確認 有地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其等辦理登記自 無理由等語置辯。
三、本件經原審裁判：⑴劉玉英、劉德仁、劉寬熹、劉琥珀、劉 素月、劉淑貞應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將系 爭23巷2號房屋拆除，將土地返還被上訴人。⑵劉玉英、劉 淑貞、劉祖明、劉天賜、劉成水並應依序各別給付被上訴人 新臺幣（下同）886元、886元、2,658元、2,658元、5,316 元，及均自100年10月1日起至返土地之日止，按月各別給付 被上訴人213元、213元、70元、70元、140元。⑶劉成水應 將系爭23巷2-1號房屋拆除，將土地返還被上訴人，並應給 付被上訴人13,623元，及自100年10月1日起至返土地之日止 ，按月給付被上訴人359元。並駁回被上訴人其餘之訴及上 訴人之反訴。上訴人不服原審判決，提起上訴請求廢棄原判 決不利部分，並就反訴部分提起上訴，並追加預備聲明如本 院卷二第321頁所示。被上訴人變更之訴聲明為：⑴劉德仁 等5人應連帶、劉祖明、劉天賜應連帶與劉成水將系爭266地 號土地上，如附圖一266B之地上建物拆除，並將土地返還被 上訴人，並給付不當得利。⑵劉成水應將坐落於系爭266地 號土地上，如附圖一266C地上建物拆除，將土地返還被上訴 人，並應給付被上訴人不當得利。⑶劉德仁等5人、劉祖明 、劉天賜、劉成水應將坐落於系爭土地上，如附圖二、三 266A、267A所示範圍之竹木、花盆、花園等地上物全部移除 搬離，將土地返還被上訴人，並應給付不當得利。四、兩造不爭執事項（見本院卷二第52頁，因有部分上訴人與被 上訴人達成和解，故刪除無關部分）：
1、原法院94年度執字第1560號、96年度執字第2260號執行卷宗
，系爭土地原為臺北縣○○鎮○○○段○○○○段00地號（ 包括分割增加49-1、49-2地號，現經分割出瑞芳區吉慶段第 266、267、268地號土地）原為昌承公司向訴外人許桂花等 人購買取得，並於87年間向安泰商業銀行股份有限公司設定 最高限額抵押權，嗣於94年3月1日經抵押權人柯泰公司向原 法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系爭土地，經原 法院以94年度執字第1560號案號執行，並囑託臺北縣瑞芳地 政事務所進行土地面積丈量結果，系爭土地上存有被上訴人 等人分別所有之未辦理保存登記之系爭房屋，嗣當次強制執 行程序因減價拍賣無人應買而終結。嗣柯泰公司於96年2月 15日再度向原法院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物即系 爭土地，經原法院以96年度執字第2260號案號執行，於96年 6月26日進行第一次拍賣程序時，原法院執行處有以第三人 身分通知鄭定忠、劉成發、劉祖明、劉文俊、張文雄、王富 、沈耀芳、蔡白卻、吳李花、盧登科、劉水生、胡謝玉秀、 黃文鄰、鍾慧貞、余倉治、林水連、劉森茂等，執行債權人 柯泰公司並於96年12月3日將執行債權及從屬權利一併讓與 訴外人俞榮洲，於96年12月11日第一次減價拍賣程序時，由 訴外人俞榮洲以拍賣底價即7,800萬元承受（包括第266、26 7、268地號土地），原法院執行處並於97年3月20日核發不 動產權利移轉證明書。
2、系爭23巷2號房屋為劉玉英等6人因繼承劉成發，劉祖明因繼 承劉成萬而與劉成水共有。
3、依被上訴人提出之土地登記簿所載：系爭土地前為瑞芳鎮大 埔坑段大埔坑小段49地號，原共有人為許王生、許景滄、許 猫英、許秀冬、許安邦，應有部分各1/5，56年8月14日許猫 英（36年10月8日死亡）應部分由許金國繼承登記取得；許 景滄應有部分由許接松及許林甘繼承登記取得（應有部分各 1/10）；許王生36年9月間死亡，其應有部分由許清榮、許 淑明、許淑靜、許淑勳、許淑輝繼承登記取得；許安邦於30 年11月17日死亡，其應有部分由許領、許桂花繼承登記取得 ；許秀冬於48年10月16日死亡，其應有部分由許火土繼承登 記取得。許接松之應有部分1/10於80年2月8日由許淑楷、許 淑揚辦理分割繼承登記（應有部分各1/20）。又系爭49地號 土地於80年9月14日分割增加49-1、49-2地號。 4、47年7月29日許景滄之繼承人許接松曾與劉成萬簽訂「賣渡 契」，將上開49地號土地之一部分出賣予劉成萬。 5、劉成萬曾於70年5月13日以基隆郵局20支局第10號存證信函 催告許接松「將坐落台北縣○○鎮○○○○段○○○地號土 地壹佰陸拾玖坪，所有權移轉登記」。許接松曾以許景滄繼
承權利人身分書立設定地上權承諾書予「地上權人劉園」： 查坐落瑞芳鎮大坑埔段大埔埔小段四九地號內（係我先父許 景滄兄弟共有土地）曾與劉園洽議訂定永久租用一六九坪並 將該租金全部交付地主權利人許接松，．．．向地政機關申 請建物總登記（所有權登記）並同時設定地上權利一事，地 主共有權利人等均為同意承諾無錯，爰立本承諾書．．．。五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明 文。又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，是未經辦理所 有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者，始得予以拆 除。故請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被 告外，尚須現在占有該物之人有事實上處分權，否則要不得 本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地。另房屋戶口設 籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權。故 不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事 實上處分權，而命其拆屋還地（台灣高等法院88年度上字第 630號判決、最高法院97年度台上字第1101號判決意旨可參 ）。經查：
1、系爭23巷2號房屋未辦理保存登記，係劉園家人即其子劉成 發、劉成水、劉成萬共同出資興建，此據劉寬熹（原審劉 玉英訴代）、劉湘怡（原審劉成水訴代）陳述明確（見原 審卷一第100頁），核與上訴人102年7月25日所提之上訴理 由㈠狀所述之「48、49年劉園家族闔家出資蓋好房屋」等 語相符（見本院卷二第3頁背面），其後劉玉英及劉德仁等 5人因繼承劉成發（88年死亡），劉祖明因繼承劉成萬（54 年死亡，即另子劉天賜並未繼承），而與劉成水共有之情 ，有卷附新北市政府房屋稅籍證明書可參（見原審卷一第 43至45頁），復經原審及本院經兩造同意列為不爭執事項 （見本院卷二第52、53頁），嗣劉玉英於102年10月30日去 世，至此系爭23巷2號房屋為劉玉英繼承人劉德仁等5人、 劉祖明、劉成水共有，劉天賜並非共有人，應可確認。上 訴人雖以102年7月間劉玉英及其子女劉德仁、劉琥珀、劉 素月、劉淑貞以及劉祖明等均同意將系爭23巷2號房屋庭園 （其範圍詳如後㈡所述）等讓與劉寬熹，並提出房屋稅籍 證明書及讓與證明書為證（見本院卷二第245、267頁）， 但被上訴人未同意由其一人承當訴訟，依民事訴訟法當事 人恆定原則，系爭23巷2號房屋部分之當事人仍應為劉德仁 等5人、劉祖明及劉成水。
2、系爭23巷2-1號房屋未辦理保存登記，係劉成水獨自出資興
建，已據劉湘怡（原審劉成水訴代）陳述明確（見原審卷 一第100頁），核與上訴人102年7月25日所提之上訴理由㈠ 狀所述之48、49年「劉園之第三子即劉成水169坪裡分割出 三分之一另築一戶獨立門號成了現址的23巷2之1號一戶」 等語相符（見本院卷二第22頁），且為兩造所不爭執，而 堪以認定。上訴人雖以於105年3月間劉成水將23巷2-1號房 屋庭園（其範圍詳如後㈡所述）讓與其子劉文俊，並提出 房屋稅籍證明書及讓與證明書為證（見本院卷二第245、 268頁），但被上訴人未同意由其一人承當訴訟，依民事訴 訟法當事人恆定原則，23巷2-1號房屋部分之當事人仍應為 劉成水。
(二)系爭土地係被上訴人於97年6月12日向訴外人俞榮洲購買取 得，系爭土地占用情形如下：
1、系爭23巷2號房屋庭園，其中房屋部分占有如本判決所附瑞 芳地政事務所104年9月7日複丈成果圖（見本院卷二第186 頁，下稱附圖一）編號266B所示（面積137.61平方公尺） ，庭園部分占有如本判決所附瑞芳地政事務所101年4月27 日他項權利位置圖（見本院卷二第298頁，下稱附圖二）編 號266A所示（面積144.09平方公尺）、編號267A所示（面 積116.9平方公尺）竹木、花盆、花園。以上占有部分，除 有上開瑞芳地政事務所測繪之複丈成果圖、他項權利位置 圖在卷為憑，並經本院履勘確認無訛，有筆錄、照片可按 （見本院卷二第157、159、160、161、162、169、170頁） ，且為兩造所不爭執，而堪以認定。
2、系爭23巷2-1號房屋庭園，其中房屋部分占有如附圖一編號 266C所示（面積99.68平方公尺），庭園部分占有如本判決 所附瑞芳地政事務所101年1月11日他項權利位置圖（見本 院卷二第299頁，下稱附圖三）編號266A所示（面積46.61 平方公尺，即附圖三266A部分：146.29房屋及庭園－99.68 房屋部分＝46.61）、編號267A所示（面積37.35平方公尺 ）。以上占有部分，除有上開瑞芳地政事務所測繪之複丈 成果圖、他項權利位置圖在卷為憑，並經本院履勘確認無 訛，有筆錄、照片可按（見本院卷二第157、170、171、 172頁），且為兩造所不爭執，而堪以認定。(三)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因 ，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執 ，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無 權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正 當權源之事實證明之。系爭23巷2號房屋庭園、系爭23巷2-1
號房屋庭園占用被上訴人所有之系爭土地之範圍，如上所述 ，而其等抗辯有權占有系爭土地云云，既為被上訴人否認， 自應由上訴人就有權占有之事實負舉證責任。上訴人抗辯劉 成發與原地主代表人兼土地權利人許接松於47年間就系爭土 地中之169坪成立「買賣契約」，嗣於50年間因無法辦理移 轉登記，乃改為以「承租土地身分以行使地上權之意思」占 有系爭土地，為有權占有等情，為被上訴人否認，茲就此項 爭點分述如下：
1、上訴人抗辯劉成發於47年7月29日與許接松成立買賣契約 ，固提出「賣渡契」為證（見本院卷一第83頁、卷二第35 頁），惟查：
⑴系爭土地共有人原為許王生、許景滄、許猫英、許秀冬 、許安邦（應有部分各1/5），於47年7月29日、48年9 月7日間之共有人，除許接松、許林甘繼承其父許景滄 外，尚有許金國（繼承許猫英）、許清榮、許淑明、許 淑靜、許淑勳、許淑輝（以上5人繼承許王生）、許領 、許桂花（以上2人繼承許安邦）、許秀冬（於48年10 月16日死亡）等人，有土地登記謄本以及系爭土地原共 有人繼承系統表在卷可稽（見原審卷一第270至290頁； 本院卷第92、93頁）。
⑵上開47年7月29日許景滄之繼承人許接松與劉成萬簽訂 之「賣渡契」，記載：「立賣渡契茲關先人許景滄遺產 台北縣瑞芳鎮大坑埔字大坑埔49番一部分賣與台端雙方 約定為坪數計算每坪單價新臺幣8元計169坪．．．」等 語，可證許接松當時係出售許景滄所遺之應有部分（當 時該應有部分1/5為許接松、許林甘公同共有；63年間 始登記為應有部分各10分之1，見原審卷一第271頁）， 並未將當時系爭土地其他共有人之應有部分一併出售。 上訴人雖以「賣渡契」上有見證人許林甘、許秀冬、許 再來、許繼文見證云云，惟占有共有物特定部分使用， 屬於共有物之管理行為，依98年修正前民法第820條第1 項：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理 之。」之規定，必須全體共有人同意，上開見證人，並 非上⑴所述系爭土地之全體共有人，上訴人自不能據此 取得系爭土地特定部分使用之合法權源。
⑶上訴人雖以許秀冬為原五名共有人當時惟一在世者，若 許接松無代表處分權利，許秀冬絕無可能為見證人云云 ，惟上訴人所為推測之詞，並無佐證，且許秀冬早於48 年間去世，其當時何以為見證人亦無從查考，尚難據此 為上訴人有利之認定。
⑷不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。 又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第 三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之 所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產 ，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物， 前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買 受人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨參照）。 上訴人既未登記為系爭土地所有權人，即未取得系爭土 地之所有權，至其與賣主間之「賣渡契」僅有債之效力 ，被上訴人既非該系爭「賣渡契」、「設定地上權承諾 書」之當事人，上訴人即不得持以對抗被上訴人，上訴 人抗辯其非無權占有，尚非可採。
⑸此外，上訴人復未能證明其就系爭建物占用之土地已得 全體共有人之同意，抑或有分管協議之存在，難謂其得 在系爭土地之「特定部分」興建房屋居住使用。 2、上訴人抗辯其家族定居後許接松於50年4月18日出具「設 定地上權承諾書」（見本院卷一第84頁，卷二第36頁）， 許領、許秀冬二人並用印於50年5月31日「臺北縣政府土 地複丈聲請書」中表示同意（見本院卷二第37頁），而許 秀冬、許接松、許林甘、許領（30年即有權繼承許安邦） ，應有部分已達二分之一云云，惟查：
⑴上開50年4月18日許接松出具予劉園之「設定地上權承 諾書」記載：「查座落瑞芳鎮大坑埔段大坑埔小段49地 號（係我先父許景滄兄弟共有土地）曾與劉園洽議訂定 永久租用169坪，並將該租金全部交付地主權利人許接 松清楚無訛…」等語，其上並無其他共有人之見證或簽 認，對他共有人自不生效力。
⑵又上開50年5月31日複丈聲請書上雖有許秀冬、許領之 蓋章，被上訴人就許秀冬之用印有爭執（見本院卷二第 90、305頁背面），審酌許秀冬已於48年10月16日去世 （見不爭執事項3），自不可能在上開聲請書上用印， 是上開複丈聲請書上之用印已有不實。況以上開「賣渡 契」見證人許林甘、許秀冬、許再來、許繼文，加上複 丈聲請書上之許領，尚非上1⑴所述系爭土地之全體共 有人。而共有物之出租，乃共有物之管理行為，依98年 修正民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，應由 共有人共同為之，當無土地法第34條之1第1項規定之適 用（最高法院79年度第2次民事庭會議㈢）。是以上訴 人未能證明其就系爭建物占用之土地，已得系爭土地當
時全體共有人之同意出租抑或有分管協議之存在，依98 年修正前之民法第820條第1項規定，不能認為上訴人家 族有在系爭土地之「特定部分」興建房屋居住使用之合 法權源。
⑶上訴人又以系爭土地其他共有人，大多居住在瑞芳鎮與 系爭土地同村落之吉慶里中央路、瑞竹路一帶，其中二 人後雖已嫁但分別居住於鄰近之七堵、八堵地區（參見 本院卷二第300頁附表），卻不曾對上訴人等占用人表 示怨惡之形色，足見其等同意上訴人家族有權永久占有 云云。惟上訴人不能證明系爭土地當時之共有人有分管 契約存在，已如上述。又所謂「默示之意思表示」，除 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之 效果意思者外，單純之沉默，則必須依交易上之慣例或 特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一 定之意思表示者，始能認為有默示之意思表示。上訴人 抗辯其他共有人居住鄰近久未表示意見云云，縱屬實在 ，然該全體共有人既無舉動或其他情事，上訴人復未能 舉出依何社會通念及交易習慣，足認共有人間有分管之 默示意思表示，自不能僅以他共有人單純之未表示反對 ，即認有分管契約存在，上訴人以此主張占有權源，為 無足採。
⑷上訴人於系爭土地上既無合法租賃存在，則其等主張被 上訴人非善意第三人，依民法第425條第1項規定，應承 擔其基地租賃契約云云，或被上訴人未依土地法第104 條第1項規定為優先承買之通知為抗辯，洵屬無據。(四)復按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有；最高法院69年度第5次民事庭會 議決議參照。又依最高法院於80年度第2次民事庭會議決議 認：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備 時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記 ，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時 效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5次民 庭會議決議應予補充。」。準此，占用系爭土地之占有人雖 因時效完成而取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以 前，對於土地所有人原則上仍是無權占有，至少須具備( 1) 占有人占有之狀態須已具備時效取得地上權之要件。(2)占 有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請 求為地上權之登記等二要件方可謂「有權占有」。反之土地 所有權人先訴請無權占用人拆屋還地後，土地占用人始向地
政機關為時效取得之登記，即應按前述最高法院69年決議， 逕認「無權占用人」在未依法取得地上權登記前，並不能據 以對抗土地所有人。經查：
1、上訴人就系爭土地並未設定登記地上權，此為兩造所不爭 執，並有系爭266、267地號土地登記第二類謄本地號全部 在卷足憑（見原審卷一第23頁；本院卷二第257頁），應 可確認。上訴人劉寬熹等人已去世之母劉玉英於被上訴人 提起本件訴訟後，始向瑞芳地政事務所申請辦理時效取得 地上權登記，且該申請因被上訴人已經於原審法院提起本 件訴訟，而遭瑞芳地政事務所依土地登記規則第57條第1 項第3款及取得地上權登記審查要點第13點之規定駁回。 嗣劉玉英就此駁回之處分提起訴願，亦經新北市政府駁回 ，劉玉英未就此提出行政訴訟而告確定等情，有新北市政 府訴願決定書及電話紀錄可查（見原審卷二第289至291頁 ；第312頁），亦堪認定。依上揭說明，上訴人抗辯得以 時效取得地上權之事由主張為有權占有對抗被上訴人云云 ，即非有理由。
2、上訴人另提起反訴主張被上訴人應容認其為地上權之登記 云云。惟按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管 地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院 應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判 者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備 時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上 權人為前提，最高法院99年度台上字第447號、97年度台 上字第344號、88年度台上字第1729號、89年度台上字第 1370號、87年度台上字第3081號、85年度台上字第529號 、84年度台上字第390號、83年度台上字第1448號、82年 度台上字第1926號等判決及80年6月4日80年第2次民事庭 會議向來均持相同見解。上開法律見解，目的在調和物權 登記主義與時效取得地上權間之矛盾，避免主張時效取得 地上權者一方面因未經地上權登記，而於訴訟中無從主張 地上權，一方面又因實體上仍有爭執而無從在地政機關辦 理地上權登記之兩難局面，使主張時效取得地上權登記請 求權之占有人向地政機關申請為地上權登記並經受理，法 院即得為實體裁判，蓋因時效而取得地上權登記請求權者 ，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不 得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院85年 度台上字第529號判決即持相同見解）。因此占有人提起 確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為須在土地所有 權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由
，向地政機關請求登記為地上權人者，始得提起之。如未 於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有， 提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記， 法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為 實體上裁判。本件上訴人提起反訴請求確認有地上權登記 請求權，未符合拆屋還地訴訟前，已向地政機關申辦地上 權登記之前提要件。
3、上訴人雖舉最高法院96年度台上字第2303號民事判決抗辯 ：占有人於拆屋還地訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地 上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受 訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判，本件提起反訴，上訴人已因時效取得地 上權而應受時效利益之保護云云。惟上訴人所舉之案例情 形特殊，屬於占有人於拆屋還地訴訟前，業經地政機關為 地上權設定登記，但該登記有無效之原因，似此情形，因 占有人形式上已登記為地上權人，自無要求其再向地政機 關申請時效取得地上權，學者亦就此種屬於善意占有而可 依短期時效取得地上權情形，持與上2所述不同之見解。 但本件上訴人未曾登記為地上權人，已於上1敘明，且於 買受或另訂租約時，已可得而知未得到全體共有人之同意
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