臺灣南投地方法院民事判決 103年度重訴字第53號
原 告 王林立
訴訟代理人 王滋林
被 告 游幸珠
游明昌
游明宗
游明鳳
張世佑
張采蘋
張安慈
吳淯霈
張林淑媛
洪茹玉
上列十人共同
訴訟代理人 呂國輝
被 告 張明芳
訴訟代理人 王庭鴻
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年2月22日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告張林淑媛應給付原告新臺幣陸萬柒仟伍佰伍拾柒元，及自民國一百零四年一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張林淑媛負擔百分之一；餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告張林淑媛以新臺幣陸萬柒仟伍佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告被告游幸珠、游明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、 張采蘋、張安慈、吳淯霈、張林淑媛、洪茹玉經合法通知， 無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠原告為坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土 地）共有人，應有部分權利範圍6分之1，而被告游幸珠、游 明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、張采蘋、張安慈、張明芳
（下稱被告游幸珠等8人）原為系爭土地共有人，應有部分 權利範圍合計1386分之271，另被告張林淑媛原亦為系爭土 地共有人，應有部分權利範圍126分之1。被告游幸珠等8人 於民國103年3月26日將系爭土地應有部分權利範圍合計138 6分之271出賣予被告吳淯霈；被告張林淑媛於同日將其應有 部分權利範圍126分之1出賣予被告洪茹玉。然被告游幸珠等 8人及被告張林淑媛於出售系爭土地應有部分時，均未依土 地法第34條之1第2項之規定，先期通知原告優先承購，逕自 與被告吳淯霈、洪茹玉辦畢土地所有權之移轉登記，就此， 被告游幸珠等8人及被告張林淑媛等人就原告對於系爭土地 優先承購權，已陷於給付不能，原告並因渠等未踐行上開法 定通知義務，而受有未能優先承購系爭土地應有部分而為使 用收益之損害，原告自得依民法第226條第1項之規定，各向 被告游幸珠等8人及被告張林淑媛請求損害賠償。又參照最 高法院72年度台上字第4068號判決意旨可知，土地法第34條 之1第2項所定之通知義務，其制定目的並非僅在促進共有物 之有效利用而已，尚包括共有人優先承購權益之保障，故該 法第34條之1第2項規定，自難謂非保護他人之法律，違反上 開規定者，即係違反保護他人之法律，依民法第184條第2項 規定，應推定其有過失。而被告游幸珠等8人及被告張林淑 媛未經依法通知原告優先承購，即逕自將渠等原有之系爭土 地應有部分出賣與被告吳淯霈、洪茹玉之行為，於本案顯有 參與分工行為而共同違反保護共有人即原告權益之土地法34 條之1第2項，致生損害於原告，堪認有行為之共同關聯性， 為民法第185條第1項規定之共同侵權行為人。為此，原告爰 依民法第184條第1項前段、第2項及第185條第1項規定，請 求被告游幸珠等8人與被告吳淯霈連帶賠償原告新臺幣（下 同）5,833,451元之轉售利益喪失損害，以及請求被告張林 淑媛與被告洪茹玉連帶賠償原告236,782元之轉售利益喪失 損害。
㈡茲就原告所受損害，分述如下：
⒈原告因被告游幸珠等8人處分系爭土地應有部分權利範圍138 6分之271予被告吳淯霈部分：系爭土地總面積為1686.33平 方公尺，103年3月移轉時之土地公告現值為每平方公尺為16 ,671元，與系爭土地相同地段之鄰近地號最新交易價格為每 坪113,597元，經換算為每平方公尺34,363元（113,597元/ 坪÷3.3058平方公尺，小數點以下四捨五入，以下同）。原 告倘經被告游幸珠等8人通知優先承購取得系爭土地應有部 分，可得獲取5,833,451元【1686.33平方公尺×271/1386× （34,363－16,671）元/平方公尺】之轉售利益。此項轉售
利益，因被告游幸珠等8人與被告吳淯霈故意未依法通知原 告優先承購而喪失，自屬原告所受之損害。
⒉承上，原告因被告張林淑媛處分系爭土地應有部分權利範圍 126分之1予被告洪茹玉部分，則為236,782元【1686.33平方 公尺×1/126×（34,363－16,671）元/平方公尺】。 ㈢又本件被告游幸珠等8人除依民法第226條第1項之規定對於 原告成立連帶責任外，渠等復與被告吳淯霈依民法第184條 第1項前段、同條第2項及第185條第1項規定成立連帶賠償之 責；而被告張林淑媛與被告洪茹玉間亦同。此基於法律規定 之不同原因，對於原告各負全部給付之責任，且其給付具有 同一之目的，是被告游幸珠等8人就渠等債務不履行給付不 能之行為和渠等與被告吳淯霈間、被告張林淑媛就其債務不 履行給付不能之行為和其與被告洪茹玉間之共同侵權行為間 即應成立不真正連帶責任。並聲明：①被告游幸珠、游明昌 、游明宗、游明鳳、張世佑、張釆蘋、張安慈、張明芳應連 帶給付原告5,833,451元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。②被告游幸珠、游 明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、張采蘋、張安慈、張明芳 、吳淯霈應連帶給付原告5,833,451 元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。③前 二項之給付，如任何一被告為給付，其他被告於該給付之範 圍免給付之義務。④被告張林淑媛應給付原告236,782元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑤被告張林淑媛、洪茹玉應連帶給付原告236, 782元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。⑥第4項及第5項之給付，如任何一被 告為給付，其他被告於該給付之範圍免給付之義務。⑦原告 願供擔保，請准宣告假執行。
㈣三七五租約部分，不僅與被告張林淑媛未通知原告優先承購 造成原告受損之事實無涉，且被告張林淑媛與洪茹玉之租約 更已載明「三七五耕地租約，雙方同意由『買方』承受」等 語，顯然係將該三七五租約部分留待買方嗣後自行處理，而 對於賣方即被告張林淑媛決意違法洽訂土地買賣契約乙節毫 無影響，且將來是否終止三七五耕地租約不僅尚且未定，共 有人間就此之意見亦恐未必一致，如何得逕為扣除原告所受 損害之依據？再者，該三七五耕地租約將如何影響市場交易 價格？影響程度如何？均未經被告張林淑媛與被告洪茹玉提 出證據以實其說。此外，渠等雖又提出被證10之每坪土地交 易登錄價格，然查，該所謂每坪價格，援引南投縣○○鎮○ ○○段○000○000地號之登錄資料，而與本件坐落於南投縣
○○鎮○○○段000地號」之系爭土地毫無關聯，無從做為 渠等抗辯原告未受有損害之憑據。
㈤參照最高法院64年度第6次民庭庭推總會決議，係認物因侵 權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時 或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損 害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」， 應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加 害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給 付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準。又 一般不動產估價實務，不動產估價師就價格形成之主要因素 ，通常均會採取一般因素分析、不動產市場概況分析、區域 因素分析、個別因素分析、最有效使用分析及勘估標的土地 增值稅預估等項，且其於價格評估項下，依法並應說明其究 係採取比較法、收益法或成本法以為價值評估之準據，是不 動產估價師鑑定時，依法自應考慮諸多足以影響交易價格之 因素，以評估系爭土地之應有部分於原告起訴時之價值。二、被告方面：
㈠被告游幸珠、游明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、張采蘋、 張安慈、吳淯霈、張林淑媛、洪茹玉未於最後言詞辯論期日 到庭，據其先前到庭共同抗辯係以：
⒈被告吳淯霈於103年3月26日分別向被告游幸珠、游明昌、游 明鳳、張明芳等人，承買渠等所有坐落南投縣○○鎮○○段 000○000地號及北澤段47、198、212（即系爭土地）等5筆 土地，分別承買之權利範圍各為198分之5、66分之2、66分 之2、66分之2、18分之1，被告吳淯霈於同日與被告洪茹玉 共同向被告張林淑媛、張采蘋、張安慈、張世佑承購前揭5 筆土地，權利範圍為126分之4，其中被告吳淯霈承購126分 之3，被告洪茹玉承購126分之1，並均訂有土地買賣契約書 。被告吳淯霈承購系爭土地之前，即為共有人之一，參酌內 政部所頒布土地法第34條之1執行要點第10點第10款、民法 第824條第7項及最高法院72年度台抗字第94號判例意見，若 共有人間互為買賣應有部分時，即無土地法第34條之1第4項 適用。
⒉承上，通知他共有人為賣方之義務，與買方無涉，原告主張 系爭土地之買方即被告洪茹玉、吳淯霈構成民法第184條侵 權為而請求損害賠償，顯與法未合。且僅明文共有人在程序 上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買，並無被 告等人必須聯合通知他共有人之規定，原告主張被告等人依 民法第185條規定應負連帶賠償責任之主張，為無理由。 ⒊本件被告張林淑媛於103年3月26日出售之不動產， 除系爭
土地外，尚包括南投縣○○鎮○○段000○000地號及北澤段 47、198地號等4筆土地，其中系爭土地與北環段415地號2筆 土地為住宅區、北澤段198地號及北環段414地號2筆土地為 道路用地、北澤段47地號土地為人行步道用地，因此住宅與 道路及公共設施保留地互為截長補短後，5筆土地以均價合 併出售，此即屬被告張林淑媛與洪茹玉間之買賣條件。惟原 告於起訴時僅主張系爭住宅區土地受有損害，並未主張其他 4筆買賣標的受有損害，足證原告知悉有損害時僅願購買系 爭北澤段212地號土地，顯與被告所訂買賣契約之內容不符 ，參照最高法院98年度台上字第1405號及100年度台上字第 432號判決意旨，已非以同一條件主張購買，核與土地法第 34條之1之立法意旨有違。若容原告僅就系爭土地主張優先 承購，而不購買其他地號土地，不啻承認原告在共有土地 合併出售的條件下，得任意選擇購買價值較高之土地，自 與土地法第34條之1規範優先承購之意旨有違，亦顯失公平 ，故原告主張系爭土地有優先購買權，與法未合。 ⒋依土地法第34條之1執行要點第10點第10項規定：「共有人 出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有 人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人 均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主 張優先購買人之應有部分比率定之」。準此，設原告縱有受 損害，尚有游瑞卿等27人等名未受通知之他共有人，依法享 有優先購買權。是以，原告就被告張林淑媛出售系爭土地之 侵權行為請求權並非全部，按扣除被告等人後未受通知他共 有人之應有部分比例計算，則原告之損害賠償請求權應為46 88分之1667，始符法制。
⒌系爭土地長約87公尺，寬約12公尺，為狹長之地形，僅有轉 角部分面臨馬路，並訂有耕地三七五租約，被告張林淑媛出 售系爭土地時，共有人數高達44人，且共有人張勝富正提起 分割共有物之訴（本院103年度埔簡更字第1號），核與一般 產權單純之土地買賣價格有別。且承買土地之權利範圍為持 分時，承買人取得產權後，仍與共有人維持共有關係，非經 多數同意無法管理、出租收益或出售，非經全體同意，不得 分管使用，土地共有人數越多，其開發整合程序越困難，相 對土地出售的價格也會越低。依耕地三七五減租條例第17條 第1項第5款明定：經依法編定或變更為非耕地使用時，出租 人應給予承租人於終止租約當期之公告土地現值，減除土地 增值稅後餘額3分之1補償。被告張林淑媛與洪茹玉所訂買賣 契約書第6條第2項載明「本契約土地訂有三七五耕地租約， 雙方同意由買方承受，日後終止租約時，應由全體所有權人
按權利範圍比例負擔佃農之補償費」。且系爭土地依南投縣 埔里鎮公所核發之都市計晝土地使用分區證明書所載，為住 宅區，是被告張林淑媛按5筆土地均價每平方公尺11,486元 之價格【計算式：（四人買賣總價款/4）/個人應有部分面 積：（709,840元/4）/（1946.84平方公尺×l/126）＝ll,4 86元】出售予被告洪茹玉，已預扣日後被告洪茹玉依法應補 償承租人陳宏奇每平方公尺5,557元【計算式為（103年度公 告現值－土地增值稅）/3：（16,671元－0元）/3＝11,486 元】之補償金，此觀雙方買賣契約書第6條第2項即明。朝富 不動產估價師事務所出具之估價報告書中並未提及系爭土地 等訂有耕地三七五租約之情事，該「估價金額：北澤段212 地號考量應有部分及訴訟進行中影響因素評估土地總價：新 臺幣7,582,510元」，該金額是否已扣除三七五租約之負擔 ，抑或僅為應有部分之市場合理交易價款，估價報告書中似 未說明。本件原告以市價核估其受損利益，顯未扣除系爭土 地三七五租約之負擔。依內政部實價登錄買賣查詢服務網資 料登載：南投縣埔里鎮北環段631至660地號土地，於103年3 月有兩筆買賣土地交易登錄，均以每坪約55,000元成交；而 系爭土地被告張林淑媛以每坪38,000元出售，再加計買方負 擔耕地三七五租約解約時應支付佃農每坪18,370元合計被告 洪茹玉以每坪56,370元之價格承買，實與毗鄰土地之買賣行 情相當，是以，原告並無因被告張林淑媛轉售系爭土地，受 有利益之損害。又系爭土地市價之所以推升，乃肇因於週圍 鄰地之公共設施、交通運輸、臺灣總體經濟、房地產景氣、 房地產政策等因素，並非原告於103年間行使優先承購權時 可得預見，參照最高法院102年台上字第1129號民事判決意 見，自非屬民法第216條第2項所稱「可得預期之利益」，亦 難以起訴時市價作為計算基準。
⒍並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利益之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告張明芳辯以：
⒈被告吳淯霈於99年8月即已成為系爭土地之共有人，則被告 張明芳於103年4月間將應有部分出賣並移轉登記予被告吳淯 霈，自屬共有人間互為買賣系爭土地之應有部分，參照最高 法院72年台抗字第94號判例及83年度台上子第1713號判決意 旨，被告張明芳與被告吳淯霈間就系爭土地之應有部分互為 買賣，自無依土地法第34條之1第2項規定通知其他土地共有 人之義務。是原告主張被告張明芳或被告吳淯霈未依土地法 第34條之1第2項通知原告，為民法第184條第2項規定違反保 護他人之法律等語，顯有誤會。
⒉原告並未因被告吳淯霈或被告張明芳未通知原告而受有損害 ：被告張明芳與被告吳淯霈間就系爭土地應有部分之買賣， 屬共有人間互為買賣應有部分，原告不得依土地法第34條之 1第4項規定主張優先購買權，已如前述。則被告吳淯霈與被 告張明芳縱使未通知原告，原告亦不因此而受有損害，更無 所稱轉售利益之存在。
⒊縱認原告受有損害（被告否認之），惟被告張明芳與被告游 幸珠等人係分別出售其應有部分，被告張明芳與被告游幸珠 等人相互間並無意思上之聯絡，參照最高法院20年上字第19 60號判例意旨，被告張明芳與被告游幸珠等人間亦不負連帶 賠償責任。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如 受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠被告游幸珠為坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地即系爭 土地之原共有人，權利範圍198分之5，嗣於103年3月26日， 將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北 澤段47、198地號土地，權利範圍同為198分之5，以565,060 元售予被告吳淯霈。
㈡被告游明昌為系爭土地之原共有人，權利範圍66分之2，嗣 於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段 000 ○000地號、北澤段47、198地號土地，權利範圍同為66 分之2，以678,300元售予被告吳淯霈。 ㈢被告游明宗為系爭土地之原共有人，權利範圍66分之2，嗣 於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段 000 ○000地號、北澤段47、198地號土地，權利範圍同為66 分之2，以678,300元售予被告吳淯霈。 ㈣被告游明鳳為系爭土地之原共有人，權利範圍66分之2，嗣 於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段 000 ○000地號、北澤段47、198地號土地，權利範圍同為66 分之2，以678,300元售予被告吳淯霈。 ㈤被告張明芳為系爭土地之原共有人，權利範圍18分之1，嗣 於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段 000○000地號、北澤段47、198地號土地，權利範圍同為18 分之1，以1,243,360元售予被告吳淯霈。 ㈥被告張世佑、張采蘋、張安慈、張林淑媛為系爭土地之原共 有人，權利範圍合計為126分之4，嗣於103年3月26日，將系 爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段 47、198地號土地，權利範圍合計同為126分之4，以709,840 元售予被告吳淯霈、洪茹玉，其中被告張世佑、張采蘋、張 安慈之應有部分126分之3移轉為被告吳淯霈所有、被告張林
淑媛應有部分126分之1移轉為被告洪茹玉所有。 ㈦被告吳淯霈於取得被告游幸珠等8人應有部分前，原即為系 爭土地之共有人之一，前三次取得之權利範圍分別為90分之 1、36分之1、8分之1。被告洪茹玉於取得本件之權利範圍前 ，並不具共有人身分。
㈧原告於99年2月25日，以拍賣為登記原因，取得系爭土地之 權利範圍6分之1。
㈨系爭土地於103年3月移轉時之公告現值每平方公尺16,671元 。
㈩被告游幸珠等8人及被告張林淑媛於出售系爭土地應有部分 時，均未通知原告優先承購。
被告張林淑媛應有部分之買賣關係，是存在其與被告洪茹玉 之間。
四、兩造爭執事項：
㈠被告游幸珠、游明昌、游明宗、游明鳳、張世佑、張采蘋、 張安慈、張明芳、張林淑媛為系爭土地之原共有人，分別將 其應有部分出售予被告吳淯霈、洪茹玉前，應否依土地法第 34 條之1第2項之規定，事先以書面通知原告？被告游幸珠 等8人辯稱被告吳淯霈原為系爭土地之共有人，其等並無通 知其他共有人行使優先承購權之義務是否可採？ ㈡原告主張就被告等人出售系爭土地之應有部分有優先承購權 之適用，有無理由？
㈢倘本件有優先承購權之適用，被告游幸珠、游明昌、游明宗 、游明鳳、張世佑、張采蘋、張安慈、張明芳、張林淑媛將 應有部分售予被告吳淯霈、洪茹玉前，未依土地法第34條之 1 第2項之規定事先以書面通知原告，應否對原告負損害賠 償責任？
㈣倘被告應對原告負損害賠償責任，系爭土地應有部分於移轉 當時之市○○○○○○○○○○0○○○○○○○○○○○ 地○○段000○000○00○000地號土地合併出售予被告吳淯 霈、洪茹玉買賣價金總價之中，系爭土地所佔比例為何？系 爭土地應有部分移轉之價格是否低於市價？原告得請求被告 給付之金額為若干？被告是否須負連帶給付或連帶賠償責任 ？
五、本院之判斷：
㈠原告主張其為系爭土地共有人，應有部分6分之1，被告游幸 珠等8人未依土地法第34條之1第2項之規定，通知原告優先 承購，逕自將系爭土地應有部分，出售並移轉予被告吳淯霈 所有，被告張林淑媛未依土地法第34條之1第2項之規定，通 知原告優先承購，逕自將系爭土地應有部分，出售並移轉予
被告洪茹玉所有之事實，業據其提出土地第一類登記謄本為 證（見本院卷一第214至221頁），且為被告所不爭執，堪認 原告該部分主張為真實。
㈡被告游幸珠等8人出售其應有部分並未侵害原告之優先承購 權：
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，土地法第34條之1第4項固有明文。惟共有人 出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有 人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人 均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主 張優先購買人之應有部分比率定之，亦為土地法第三十四條 之一執行要點第10點第10款所明定。依其規定可知，他共有 人優先承購之規定，於買受人同為共有人之情形，並不適用 。又「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣應有部 分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，其立法 意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有 人享有優先承購權，簡化共有關係。若共有人間互為買賣應 有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有 人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙 之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權」，此亦有 最高法院72年台抗字第94號判例可資參照。本件被告游幸珠 等8人於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮 ○○段000○000地號、北澤段47、198地號土地之應有部分 ，出售予被告吳淯霈時，被告吳淯霈原即為系爭土地之共有 人之事實，有原告所提出之土地第一類登記謄本在卷足核 （見本院卷一第214至221頁），復有土地建物異動清冊附卷 可按（見本院卷一第285至287頁），且為兩造所不爭執，堪 信為真正。被告吳淯霈於買賣當時既具有共有人之身分，依 前述說明可知，土地法第34條之1第4項有關他共有人得以同 一價格共同或單獨優先承購之規定，並無適用餘地。是原告 主張被告游幸珠等8人出售其等應有部分，未通知原告優先 承購，致侵害原告之優先承購權，尚非可採。
㈢被告吳淯霈、洪茹玉非應有部分之出賣人，並無通知原告優 先承購之義務：
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，雖為土地法第34條之1第4項所明定。惟依土 地法第34條之1執行要點第10點第6款：「本法條之優先購買 權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有 權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為 受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償」之規定可知
，土地共有人出賣其應有部分時，負有通知其他共有人之義 務者，係出賣應有部分之共有人，而非買受人；他共有人如 認受有損害，應向該出賣應有部分之共有人請求損害賠償。 買受應有部分之人對他共有人並無通知義務，亦無賠償責任 。查被告吳淯霈、洪茹玉均為系爭土地應有部分之買受人， 而非出賣應有部分之共有人，並無通知其他共有人即原告是 否以同一價格承購之義務。其等既未違反土地法第34條之1 第4項之規定，自無違反保護他人之法律，而侵害原告權利 之可言。從而，原告主張被告吳淯霈、洪茹玉共同侵害原告 之優先購買權，應負損害賠償責任，即非有據。 ㈣被告張林淑媛出賣應有部分，未通知原告優先承購，應賠償 原告所受損害：
⑴共有人之優先承購權應如何行使，土地法第34條之1雖無明 文，惟參照土地法第34條之1執行要點第10點第1、2款之規 定：「部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該 共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部 分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故 應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買 」；「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一 百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內 不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先 購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人 時發生效力」，可知共有人出賣其應有部分時，負有通知他 共有人之義務，俾他共有人得行使優先承購之權利。且此通 知義務具有前述最高法院72年台抗字第94號判例所稱簡化共 有關係立法政策之公益性及必要性，不得以不知法律脫免。 本件被告張林淑媛於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南 投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段47 、198地號土地 ，權利範圍同為126分之1，出售予被告洪茹玉時，並未踐行 通知義務，為其所不爭執，參照依最高法院85年度台上字第 1320號判決要旨：「按土地或建築改良物共有人出賣其應有 部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地 法第三十四條之一第四項定有明文。上訴人以二百二十五萬 元出售系爭土地應有部分與莊虎奎時，未依法通知共有人之 被上訴人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理所有權 移轉登記，致使被上訴人喪失共同以二百二十五萬元之價格 優先承購該應有部分之權利，自應對被上訴人負侵權行為損 害賠償責任」，本件被告張林淑媛出售系爭土地應有部分， 依法應通知包含原告在內之他共有人優先承購，乃其未踐行 此法定程序，致原告無從行使其土地法第34條之1第4項規定
之優先承購權，自屬侵害原告之優先承購權。原告依侵權行 為之規定，請求被告張林淑媛負損害賠償責任，自屬有據。 ⑵再按，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第216條第1 項定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生 而被減少，屬於積極之損害，所謂所失利益，即新財產之取 得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極之損害。本件原告 並未因被告張林淑媛未依法通知原告優先承購，致有何現存 財產減少，是原告未受積極損害，不言可喻。至消極之損害 部分，原告雖主張：系爭土地總面積為1686.33平方公尺，1 03年3月移轉時之土地公告現值為每平方公尺為16,671元， 與系爭土地相同地段之鄰近地號最新交易價格為每坪113,59 7元，經換算為每平方公尺34,363元，原告倘經被告張林淑 媛通知優先承購取得系爭土地應有部分126分之1，可獲轉售 利益為236,782元【1686.33平方公尺×1/126×（34,363 － 16,671）元/平方公尺】等語，惟系爭土地市價是否為每平 方公尺34,363元？轉售利益為何係以「市價減去公告現值」 為基準計算？均未見原告舉證及說明，其所主張應僅係個人 臆測。然則，被告張林淑媛與被告張世佑、張采蘋、張安慈 於103年3月26日，將系爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段 000○000地號、北澤段47、198地號土地，權利範圍合計同 為126分之4，以709,840元售予被告吳淯霈、洪茹玉，其中 被告張世佑、張采蘋、張安慈之應有部分126分之3移轉為被 告吳淯霈所有、被告張林淑媛應有部分126分之1移轉為被告 洪茹玉所有之事實，業據被告張林淑媛提出土地買賣契約書 為證（附本院卷一第58至59頁），且有南投縣埔里地政事務 所104年2月4日埔地一字第1040001175號函所檢附土地登記 申請書等資料附卷可核（附本院卷一第115至141頁），復為 兩造所不爭執，堪信為真正。依此計算，被告張林淑媛將系 爭土地連同坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號、北澤段 47、198地號土地，權利範圍同為126分之1，出售予被告洪 茹玉之價格為177,460元（709,840 / 4 = 177,460）。由於 前述交易價金，包含系爭土地與其他4筆土地，經本院徵詢 兩造意見後，函請朝富不動產估價師事務所，就系爭土地於 103年3月26日客觀交易價格，及系爭土地與南投縣○○鎮○ ○段000○000地號、北澤段47、198地號土地合併出售時， 其價金占全部交易價金之比例為鑑定，經該估價師事務所以 朝富字第00000000號估價報告書覆稱：系爭土地被告游幸珠 等8人及被告張林淑媛之應有部分，於103年3月26日時客觀 交易價格合計為7,582,510元，系爭土地與南投縣○○鎮○
○段000○000地號、北澤段47、198地號土地合併出售，於5 筆土地買賣總價中，系爭土地所占比例為86.62%，故被告游 幸珠等8人及被告張林淑媛應有部分實際交易價格合計為3, 943,947元，與客觀交易價格價差為3,638,563元，依被告張 林淑媛應有部分所占之比例，其應有部分客觀交易與實際買 賣價差為141,930元，有該估價報告書附卷可佐（估價報告 書外放，未裝釘卷宗）。前述估價之結果，且為兩造所不爭 執（參本院卷二第60頁），應堪採信為真實。由前述估價報 告書可知，被告張林淑媛出售予被告洪茹玉應有部分之價格 ，與客觀交易價格之間，存有141,930元之差價。其應有部 分倘能由原告優先承購，該差價即能歸原告享有，故該差價 不妨視為原告所失利益。
⑶又按，「土地法第三十四條之一第四項所稱之優先承購權， 乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人 而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利， 即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其 與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權 利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對 於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（ 本院65年台上字第853號判例參照）。因此，出賣之共有人 與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須 均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接 受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之」，此有最高法院10 0年度台上字第432號裁判要旨可資參照。依該裁判要旨之說 明，主張優先承購權之共有人，僅得主張優先締約之權利， 契約權利義務之內容，應比照出賣人與第三人之約定，非謂 其立於契約當事人地位後，對於契約之內容能更行磋商、增 刪約定內容，或作更有利於己之解釋。經查，系爭土地訂有 三七五耕地租約，租期至109年12月31日止，租佃雙方均無 申請終止租約，租佃期限未屆滿前，終止租約之補償規定， 應依耕地三七五減租條例第17條第2項之規定辦理等情，有 南投縣埔里鎮公所105年1月19日埔鎮民字第1050001360 號 函及所附三七五耕地租約登記簿附卷可核（參本院卷二第63 至93頁）。而被告張林淑媛與被告洪茹玉所訂之土地買賣契 約書第6條第2項約定：「本契約土地訂有三七五耕地租約， 雙方同意由買方承受，日後終止租約時，應由全體所有權人 按權利範圍比例負擔佃農之補償費」，有土地買賣契約書在 卷可參（附本院卷一第58至59頁），可知依其雙方之約定， 租佃期限未屆滿前，終止租約之補償，應由買受人負擔。原 告既主張就被告張林淑媛出售系爭土地應有部分，其具優先
承購權，則前述買受人應負擔佃農補償費之約定，亦屬其應 一併承受之買賣條件。於判斷原告未能行使優先承購權是否 受有損害及其範圍時，承買人應負擔佃農補償費之數額，乃 不得不考慮之因素。按「耕地租約在租佃期限未屆滿前，非 有左列情形之一不得終止：一、承租人死亡而無繼承人時。 二、承租人放棄耕作權時。三、地租積欠達兩年之總額時。 四、非因不可抗力繼續一年不為耕作時。五、經依法編定或 變更為非耕地使用時。依前項第五款規定，終止租約時，除 法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：一、承租 人改良土地所支付之費用。但以未失效能部分之價值為限。 二、尚未收穫農作物之價額。三、終止租約當期之公告土地 現值，減除土地增值稅後餘額三分之一」，耕地三七五減租 條例第17條定有明文。而系爭土地使用分區，已編定為都市 計畫住宅區，有都市計畫使用分區證明書附卷可佐（見本院 卷一第227頁），已符合「經依法編定或變更為非耕地使用 」之條件，而立於可得終止之狀態。而系爭土地經訴外人張 勝富訴請分割，業經本院以103年度簡上字第78號分割共有 物事件，判決應予變價分割確定等情，復為兩造所不爭執。 依常情推斷，系爭土地既由共有人訴請分割，通常係對向來 管理、使用、收益狀態表達不認同，耕地租約原本即難於維