最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三二四五號
上 訴 人 曾懷德
選任辯護人 楊申田律師
張堯程律師
上 訴 人 劉炤辰
高進山
上 一 人
選任辯護人 吳麗珠律師
王維毅律師
曾胤瑄律師
上 訴 人 蔡釋慰
李筱嬋
上 一 人
選任辯護人 林福容律師
張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○四年八月六日第二審判決（一○三年
度侵上訴字第一二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○三年度少連偵字第二四、五五號，一○三年度偵字第三八三○
、五○二五、九○八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如後附表一部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即附表一）部分：
本件原判決撤銷附表 (本判決附表，下稱附表）一編號1 （即原判決附表一編號0）關於上訴人高進山、劉炤辰，附表一編號3（即原判決附表一編號8 ）關於上訴人曾懷德，附表一編號21（即原判決附表二編號4 ）關於上訴人李筱嬋等部分之科刑判決，改判論處如附表各該編號所示之罪刑；並維持附表一其他各該編號所示第一審之科刑判決，駁回各該被告在第二審之上訴（詳如附表一所示），固非無見。
惟查：㈠、被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要
件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故證人之證詞得否作為被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格。依原判決理由之記載：①、關於原判決附表一編號1、9⑴、⑵部分，僅有被害人李女或謝女（真實姓名年籍均詳卷）之陳述（見原判決第四十七至五十、七十九至八十二頁），別無其他補強證據。②、關於原判決附表一編號10部分，僅有被害人謝女之陳述（見原判決第八十四至八十六頁），雖原判決另採用證人宋女（真實姓名年籍詳卷）於偵查中證述：謝女有親口告訴我說她在亞曼尼汽車旅館內有與山哥發生性行為等語，及證人李女於警詢時陳稱：我確定山哥（即高進山）有與艾比（即謝女）發生性行為，山哥很喜歡艾比等語（均見原判決第八十六頁），資為補強證據，惟宋女前揭所述僅係轉述謝女告知之內容，為傳聞證據，與謝女之陳述內容具有重疊性；另原判決僅以李女與謝女有同校情誼，且與謝女共同參加亞曼尼汽車旅館之派對，即認其前揭所述，可信度極高，未說明係出自李女親自見聞，均欠缺補強性。③、關於附表一編號12、21至24，僅有被害人潘女或鄭女（真實姓名年籍均詳卷）之陳述（見原判決第九十至九十一、九十八至九十九、一一七至一一九頁），及高雄市立聯合醫院開具之驗傷診斷書（見原判決第九十四、一二一、一二二頁，載有潘女處女膜有二、六、八、十一點鐘方向舊裂傷，約○點五至一公分，左下方三點及六點的處女膜已看不見）、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見原判決第一○一頁，載有鄭女處女膜有陳舊性撕裂傷）。但上開診斷書至多僅能證明潘女及鄭女之前曾與人發生性行為，原審並未查明該傷痕造成之時期與潘女、鄭女指訴遭曾懷德、高進山性侵害之時間是否相符，並排除渠等之前有與曾懷德、高進山以外之他人為性交行為之可能性，自不足作為曾懷德、高進山犯強制性交罪之補強證據。綜上，原審未進一步詳查其他證據資料，以擔保前揭被害人等所為不利於各該上訴人等之陳述確屬可信，僅以前述關聯性不足之證據資料作為陳述具有憑信性之補強佐證，甚或僅憑被害人單一指訴，即認各該上訴人等應成立犯罪，其採證自非適法。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。其認定事實與卷證資料不符，亦有證據
上理由矛盾之違誤。又法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，依本院最近之見解，專指利益被告而攸關公平正義者，應參酌法律精神、立法目的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。是法院對於客觀上已顯示關於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項之證據，若未予調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再屬於醫學專門知識事項，必須具有特別知識經驗，始足以正確判斷，倘攸關被告有無犯罪或應成立之罪名，自有囑託醫學專業機關或人員加以鑑定或說明之必要。依原判決事實記載，綜合被害人李女、謝女、鄭女、潘女、吳女、郭女、洪女（以上三人真實姓名年籍均詳卷）服用曾懷德、高進山、劉炤辰等人所給與屬第三級毒品及管制藥物之bk-M DMA、Mephedrone後，會產生頭暈、無力、興奮、昏暈（失去知覺）、意識模糊、嘔吐、想睡覺、走路困難等心理或生理現象（見原判決附表一編號1、7、8 、10、12至15、17、21至27）。而其理由則說明：bk-MDMA屬於卡西酮（Cathinone）類之中樞神經興奮劑，作用與MDMA或甲基卡西酮（Methcathinone ）類似，服用一定劑量後，即會產生內分泌失調、瞳孔放大、興奮、增加性慾、血清素缺乏、過度流汗、坐立不安、喋喋不休、牙關緊閉、磨牙、厭食、噁心及嘔吐等副作用，並且亦會造成焦慮、現實脫離感、短期記憶缺損、精神病、幻覺、自殺意念等心理副作用。甲基甲基卡西酮Mephedrone（中樞神經興奮劑）施用後有欣快、興奮等作用，會產生類似甲基安非他命與搖頭丸的效果，但因作用時間短，故施用者會不斷追加劑量；呼吸系統方面會有嚴重鼻出血、鼻灼熱感、呼吸困難等情況；心臟血管方面會有心臟病發作、嚴重的血管收縮、血壓上升、心悸、心律不整、潮紅、胸痛、多汗、四肢冰冷等症狀；精神症狀方面會引起幻覺、妄想、錯覺、焦慮、憂鬱、激動不安、興奮等；同時也會引起神經系統問題包括短期記憶喪失、記憶力不集中、瞳孔放大等；肌肉骨骼系統問題則包括痙攣或抽蓄、牙關緊閉、磨牙等情，有行政院公報及法務部無毒家園網站資料附卷可稽（見原判決第四十八至
四十九頁）。倘若無訛，則bk-MDMA、Mephedrone 既屬中樞神經興奮劑，何以會產生前述文獻所無之頭暈、無力、昏暈、意識模糊、想睡覺、走路困難等現象？雖原判決說明被害人李女喝完蔡釋慰提供之奶茶包之後，出現興奮、頭暈、意識不清等現象，核與前開bk-MDMA、Mephedrone 之副作用興奮、幻覺、妄想等意識不清之情形相符（見原判決第四十九頁），及「前開所述bk-MDMA、Mephedrone 之副作用中並無昏睡之情。但施用毒品過量可能暴斃死亡，此為事理之常。因而施用毒品過量可能導致昏迷不醒之結果，亦屬常理」等語（見原判決第七十六頁），然頭暈、意識不清與幻覺、妄想，其反應是否確實相同？而施用上開毒品過量，是否會導致昏迷不醒？上開被害人等有無服用過量之前揭毒品？攸關曾懷德、高進山、劉炤辰等人究係轉讓、欺瞞上開被害人等施用何種毒品或藥物，甚或是否為毒品，均有研求之餘地。此均屬對於曾懷德等人利益有重大關係之事項，且事涉醫學專門知識，必須具有特別知識經驗，始足以正確判斷。原審徒以事後於高進山處查得含bk-MDMA、Mephedrone成分之咖啡粉包等毒品，及自行臆測被害人等服用上開飲品出現與文獻顯不相同之昏暈等反應，係屬合理，進而推論曾懷德、劉炤辰、高進山等人所轉讓或欺瞞被害人施用之毒品或藥物，甚或利用被害人出現前揭反應後予以性侵害，即是服用bk-MDMA、Mephedrone成分之毒品、藥物所致，難謂無證據上理由矛盾及調查未盡之違法。㈢、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決附表一編號0高進山所犯轉讓偽藥部分，主文記載「高進山成年人與少年共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪（下略）」；事實則略載：高進山攜帶數量不詳愷他命，推由少年黃○治（真實名字年籍詳卷）製作k煙等情（見原判決第二二四頁，並未認定黃○治有參與轉讓含bk-MDMA、Mephedrone毒品成分之飲料）。然依其理由參、三、㈥說明，僅有黃○治曾證稱曾懷德命其與劉炤辰製作k煙等語（見原判決第三十六頁）。別無高進山推由黃○治製作k煙或與黃○治共同轉讓愷他命或其他偽藥之任何記載或證據，則原判決關於此部分之主文、事實與理由已不相適合，自屬判決理由矛盾。㈣、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害
人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕以曾懷德、劉炤辰（即原判決附表二編號1）及曾懷德、李筱嬋（即原判決附表二編號4）共同販賣第三級毒品，未扣案之犯罪所得分別為新台幣（下同）三千元、二千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，認應在其等犯罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。而未翔實調查認定其等犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或抵償，於法即有違誤。同理，關於劉炤辰、曾懷德分別與黃○治（即原判決附表二編號2、3、5）共同販賣第三級毒品部分，原審雖以黃○治非本件審理對象，而未諭知劉炤辰、曾懷德與黃○治未扣案之共同販賣第三級毒品所得應連帶沒收及以其等財產連帶抵償等旨，惟依前揭無責任即無處罰之原則，仍應查明彼等間犯罪所得各為若干，此部分同俱有撤銷改判之原因。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應由本院將原判決關於附表一部分撤銷，發回原審法院更為審判。至原判決理由伍不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。貳、上訴駁回（即附表二）部分：
一、附表二編號1 至14、17部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、曾懷德關於原判決附表二編號6 部分之上訴意旨略稱：原判決雖認定曾懷德有於其附表二編號6 所示時、地販賣第三級毒品愷他命予洪于捷，惟曾懷德係無償轉讓愷他命予洪于捷
，且本案除洪于捷於警、偵時之陳述外，別無其他補強證據，又洪于捷於原審亦未到庭接受交互詰問，原判決關於此部分自有適用證據法則不當及調查未盡之違誤等語。㈡、劉炤辰關於原判決附表一編號11、18至20部分之上訴意旨略以：原審於量刑時，未針對刑法第五十七條各款相關事項逐一說明量刑之基準，即判處劉炤辰有罪，自有判決理由不備之違誤等語。㈢、高進山關於①、原判決附表一編號4 部分之上訴意旨略稱：原判決認定高進山成立其附表一編號4 之犯行，無非係以李女之指訴，並佐以謝女之證詞，資為論罪科刑之依據。惟李女係本案之告訴人，與高進山之立場相反，而謝女於原判決論高進山犯其附表一編號10之犯行時，亦指訴高進山對其性侵害，就其自身部分亦與高進山立場對立，自難憑謝女之證詞作為李女證言之補強證據，原審竟採其二人之證述為不利於高進山之認定，其採證已違法。②、就原判決附表三編號5部分之上訴意旨略以：高進山坦承持有原判決附表四編號10、11之槍、彈，且於警、偵時已供出槍、彈係源自邱俊樺，並因而查獲，邱俊樺亦承認將槍、彈交給高進山保管，高進山應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑之要件，原判決對高進山是否符合上開減輕其刑之規定，並未於理由內敘明，應有判決不備理由之違誤；又原判決未依法對高進山減輕其刑，並有判決適用法則不當之違法等語。㈣、蔡釋慰上訴意旨略稱：原判決附表一編號7認定蔡釋慰犯乘機性交罪，無非係依據被害人李女及證人謝女、鄭女之證詞，資為論罪之依據，惟李女聲稱遭蔡釋慰性侵害，均係聽聞謝女、鄭女所傳述，而謝女、鄭女均證稱未親自見聞蔡釋慰性侵害李女，本案即欠缺其他補強證據足以佐證李女證述之真實性。況依李女、謝女證述，案發現場尚有一名綽號「小鳳姐」者幫忙李女清理善後，並安慰李女，原審亦未傳喚該「小鳳姐」到庭查明事實真象。原判決自有違背證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。㈤、李筱嬋關於原判決附表二編號11部分之上訴意旨略稱：李筱嬋販賣第三級毒品予黃玉芳，所得不過一百五十元，惡性遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者重大，原審縱已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，原判決未依刑法第五十九條規定酌減輕其刑，並依同法第七十四條規定宣告緩刑，自有判決不適用法則之違誤等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定曾懷德有其附表二編號6 至10、附表三編號1、2、劉炤辰有其附表一編號11、18至20、高進山有其附表一編號4、附表三編號5、蔡釋慰有
其附表一編號7 、李筱嬋有其附表二編號11之犯行，因而維持或撤銷第一審論處其等罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴或自行改判諭知罪刑（詳如附表二所示）。係以：曾懷德、劉炤辰、高進山、蔡釋慰、李筱嬋部分自白或陳述、證人即被害人李女、宋女、郭女、潘女、證人謝女、鄭女、洪于捷、邱俊樺、陳慧菁、黃玉芳之證詞、高雄市立凱旋醫院一○三年六月六日高市凱醫檢字第○○○○○○○○○○○號函及所附濫用藥物成品檢驗鑑定書、中和醫院一○三年一月二十九日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高進山刺青照片、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、前揭少女個人戶籍資料、行動電話通訊監察譯文、通訊監察書、扣案之如原判決附表四編號1 至10、11⑵、附表五編號3、5、附表六編號1、附表八編號5、6 等物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就曾懷德、高進山、蔡釋慰分別否認有販賣第三級毒品、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交或成年人故意對少年乘機性交等犯行，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。關於曾懷德所犯如原判決附表二編號6 部分，原審依據對向共犯洪于捷於警、偵時之證詞，佐以其與曾懷德電話通聯之通訊監察紀錄譯文，再參酌洪于捷前因積欠曾懷德買賣毒品帳款未還，曾懷德尚以簡訊恐嚇洪于捷須立即還錢，否則對其不利乙情，有傳送訊息之通訊監察譯文可憑，因而認曾懷德絕無可能再無償轉讓愷他命予洪于捷，原審即以前揭證據資料，作為補強證據，認已足以佐證洪于捷證詞之真實性，因而認定曾懷德成立前揭犯罪。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則之違誤。又曾懷德於原審時雖曾請求傳喚洪于捷到庭接受交互詰問，惟經原審兩度傳喚洪于捷均未到庭，曾懷德及其辯護人即捨棄此部分證據之調查（見原審卷㈢第五十六頁），則原審認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七
條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決關於劉炤辰所犯其附表一編號11、18至20部分，係審酌劉炤辰漠視原判決附表一所示十四歲以上未滿十六歲少女身心發展尚未健全，性自主判斷及自我保護能力未臻成熟，為滿足一己性慾，違反少女之意願而強制性交，迄至原審審理時坦承其附表一編號19、20所示強制性交犯行，又均未賠償被害少女所受損害等犯後態度，及劉炤辰為八十四年次、國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，因而維持第一審關於上開部分之量刑判斷。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。縱未針對刑法第五十七條各款，逐一說明其如何量刑，略有微瑕，惟不影響判決之本旨，劉炤辰上訴意旨以此指摘原判決此部分量刑失當，自屬無據。㈢、證據之取捨，事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，苟其判斷與論理法則或經驗法則無違，即不得任意指為違法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。即告訴人之告訴，仍應藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。關於補強證據之資格，如為人證，縱令證人與被告利害衝突，或與告訴人有親屬關係，其證言在法律上亦無不得採納之限制，倘其得以佐證告訴人之陳述非屬虛構，能予保障陳述之真實，仍不得謂其非屬補強證據。關於高進山所犯如原判決附表一編號4 部分，原判決已於理由參、三、內敘明證人即告訴人李女陳述與高進山認識及遭性侵害之經過，如何與證人謝女證述李女在房間床上有先幫高進山按摩，後聽見房內有做愛之吟叫聲，其往房間觀望，有看見高進山壓在李女身上，床並有震動等情節相符，縱謝女於另案有指認高進山對其性侵害，立場確實與高進山相反，惟揆諸前揭說明，其以證人身分於本件所為之證述，仍非無證明力，原審既係綜合李女、謝女之陳述，本於推理作用，而為事實判斷，自難指為違法。㈣、關於高進山所犯原判決附表三編號5部分，原判決已於理由參、、內說明證人邱俊樺證述上開槍、彈係源自已死亡名為「吳東志」者，再由其交付高進山保管乙情，如何係其礙於小弟身分不得不附合老大高進山之辯詞，並不可採，暨認定上開槍、彈係高進山自行取得等理由。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以認定高進山自行取得而非法持有前開槍、彈，則上開槍、彈既非源自邱俊樺，高進山自無因供出槍、彈來源，因而查獲，而得據槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕其刑規定之適用，原判決未予說明及減刑，亦無判決不備理由或適用法則不當之違法。㈤、被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上認為應有補強證據要求之必要性，又補強證據仍有嚴格證明法則之適用，故以證人
轉述其聽聞自被害人之陳述作為補強證據者，應先釐清各該證言之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。證人之陳述證言，其中如係轉述被害人陳述其被害之經過，因非依憑自己之經歷見聞，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但依其陳述內容茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹之被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。原判決已於理由參、五內說明證人即告訴人李女喝完含有毒品成分之奶茶後，有在床上幫蔡釋慰按摩，蔡釋慰並指示其躺下，其後來即昏迷失去意識，醒來後就發現沒穿內褲，感覺下體濕濕、稠稠的，且在昏迷時感覺有人觸碰其身體等情，如何與證人謝女、鄭女證述李女清醒發現遭性侵後，不斷哭泣，而在場綽號「小鳳姐」者尚向李女謊稱其下體有黏稠感係因月經來了等語互核相符之理由綦詳。其中證人李女所述醒後發現遭性侵經過，均係其親身經歷，非傳述證人謝女、鄭女之證言，另謝女、鄭女雖未親眼目睹蔡釋慰性侵李女，惟其等確實觀察李女於案發後有哭泣之情緒反應，足以證明李女遭性侵後之心理狀態，原判決以之作為李女陳述其遭蔡釋慰性侵之補強證據，揆之上開說明，亦無違誤。蔡釋慰上訴意旨謂上揭證人所述，不足作為補強證據云云，自非合法之第三審上訴理由。又蔡釋慰於原審時並未請求傳喚該綽號「小鳳姐」者到庭作證（見原審卷㈡第二十至二十九頁、卷㈣第七十六頁反面），則原審法院斟酌證人謝女、鄭女之證言，已足判斷事實之經過，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈥、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權；又緩刑之宣告，除具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第五十九條規定酌減輕其刑或未依同法第七十四條諭知緩刑即指為違背法令。本件原判決就李筱嬋前揭犯行，未予酌減輕其刑或諭知緩刑，既屬原審裁量職權之行使，自不得任意指為違法。至曾懷德其餘所指：關於原判決附表二編號6至
10、附表三編號1、2部分，其販賣第三級毒品金額不同，原判決
卻量處相同之刑，有違比例原則等情；劉紹辰其餘所指：被害人潘女所述受害經過有前後不一之矛盾；原審依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採用潘女於警詢而不採其於審判時之陳述，有違證據法則等情。高進山其餘所指：李女是否因其有施用毒品，導致意識不清，而誤指高進山對其性侵；李女所述遭性侵害之時序及指認高進山身上之刺青位置有誤；原審認李女未能於第一審時指認出高進山照片，係因高進山自收押迄今，身形、穿著、打扮所呈現之外貌顯然與案發前未在押時之平時外貌有異所致，其此部分認定與卷內證據不符等情。均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證、認事及量刑職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件曾懷德、劉紹辰、高進山、蔡釋慰、李筱嬋如附表二部分之上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等此部分之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。另高進山所犯如原判決附表三編號5部分，其係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪，及毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪、同條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，其中想像競合犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上二罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈重罪部分，高進山之上訴既不合法，無從為實體上審理，其持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上二罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回，附予說明。二、附表二編號15、16部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。曾懷德對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件曾懷德所犯恐嚇危害安全二罪（即原判決附表三編號3、4）部分，原審法院係依刑法第三百零五條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。曾懷德一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三 日
Ｑ
附表一撤銷發回部分（原審維持第一審判決者，僅記載第一審判決主文；原審撤銷第一審判決者，僅記載撤銷後原審諭知該部分主、從刑）
┌──┬─────────┬──────────┬──────┐ │編號│ 第一審判決主文 │ 第二審判決主文 │本 院│ │ │ │ │撤銷發回部分│
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │1 │ │高進山成年人與少年共│原判決附表一│ │ │ │同犯藥事法第八十三條│編號0 │
│ │ │第一項之轉讓偽藥罪，│ │
│ │ │累犯，處有期徒刑壹年│ │
│ │ │拾月。 │ │
│ │ │劉炤辰犯藥事法第八十│ │
│ │ │三條第一項之轉讓偽藥│ │
│ │ │罪，處有期徒刑壹年陸│ │
│ │ │月。 │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │2 │曾懷德成年人以欺瞞│ │原判決附表一│ │ │使未成年人施用第三│ │編號1 │
│ │級毒品罪，處有期徒│ │ │
│ │刑捌年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │3 │ │曾懷德犯以藥劑強制性│原判決附表一│ │ │ │交罪，處有期徒刑捌年│編號8 │
│ │ │貳月。 │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤
│4 │曾懷德成年人共同以│ │原判決附表一│
│ │欺瞞使未成年人施用│ │編號9⑴、⑵ │
│ │第三級毒品罪，處有│ │ │
│ │期徒刑柒年拾月。又│ │ │
│ │對於十四歲以上未滿│ │ │
│ │十六歲之女子為性交│ │ │
│ │未遂，處有期徒刑捌│ │ │
│ │月。 │ │ │
│ │劉炤辰共同以欺瞞使│ │ │
│ │人施用第三級毒品罪│ │ │
│ │，處有期徒刑陸年。│ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │5 │高進山犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，累犯，處有│ │編號10 │
│ │期徒刑柒年拾月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │6 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號12 │
│ │柒年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │7 │劉炤辰犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號13 │
│ │柒年陸月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │8 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒柒│ │編號14 │
│ │年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │9 │劉炤辰犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號15 │
│ │柒年陸月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │10 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號17 │
│ │柒年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │11 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號21 │
│ │柒年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │12 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號22 │
│ │柒年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │13 │曾懷德犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，處有期徒刑│ │編號23 │
│ │柒年捌月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │14 │高進山犯以藥劑強制│ │原判決附表一│ │ │性交罪，累犯，處有│ │編號24 │
│ │期徒刑柒年拾月。 │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────┤ │15 │曾懷德成年人以欺瞞│ │原判決附表一│ │ │使未成年人施用第三│ │編號25 │