最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二七四三號
上 訴 人 謝濬鴻(原名謝汶錡)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○四年五月十八日第二審判決（一○三年度少侵上訴字第
四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度少偵字第
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審未審酌刑法第五十七條所列各款 事由，各別說明具體情形及其適用，有判決理由不備之違法 。㈡未滿十四歲之告訴人何○帆（名字年籍詳卷）事後已與 上訴人甲○○重修舊好，時常主動與上訴人聯繫，亦參加上 訴人之生日宴會，足認業已原諒上訴人之行為，原審僅以上 訴人未能取得其家長之諒解而未達成和解協議，不予宣告緩 刑，有判決不適用法則之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人犯刑 法第二二二條第一項第二款之加重強制性交罪刑（二罪）。 已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀 察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定及緩刑宣告 ，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之職權。查原判決已以 上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之各項情狀而為量刑。復 說明上訴人未取得告訴人家長之諒解，未達成和解，不予宣 告緩刑。均屬裁量權之行使，要難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審自由裁量之職權 行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 九 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 林 清 鈞
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十一 日
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