臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第757號
原 告 侯志成
辜名吟
辜雅鈴
侯翠玉
施毓奇
施政諭
施俊宏
楊子昌
陳嘉生
施許鳳嬌
施蔡彩鳳
共 同
訴訟代理人 熊治璿律師
共 同
複代理人 鄭志誠律師
洪雅宣
被 告 黃廷輝
訴訟代理人 林明毅律師
楊振裕律師
林松虎律師
複代理人 洪婉雯
訴訟代理人 黃榮林
上列當事人間請求確認通行權等事件,本院於民國104年4月1日
言詞辯論終結,判決如下:
主 文
確認原告對被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○地號土地,如附圖所示編號A部分面積四八點三六平方公尺之土地,有通行權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一,餘由原告負擔。 事實及理由
一、按確認法律關係之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益 者,不得提起之,民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益,係指法律關係之存否不明 確,原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在,且 此種不安之狀態,能以確認判決將之除去者而言(最高法院 52年度台上字第1240號判例要旨參照)。查本件原告主張對 被告有袋地通行之權利,既為被告所否認,則原告有無袋地 通行權之法律關係存否不明確,且此種不安之狀態,能以本
件確認判決將之除去,應認原告提起本件確認確認通行權之 訴訟,有確認利益。
二、原告起訴主張:
(一)被告所有彰化縣○○鎮○○段000地號土地(下稱系爭868地 號土地)原係彰化縣○○鎮○○段○○○段○○○○○○段 ○000000地號及401-72地號土地(按:鹿德段868及869地號 土地重測前為和興小段401-56及401-72地號土地,而鹿德段 868及869地號土地後合併為本件系爭868地號土地),此有 本件系爭868地號土地登記第二類謄本其他登記事項資料可 參。又上開和興小段401-56地號係由和興小段401-14地號分 割而來(和興小段401-14地號,於71年6月5日分割為401-39 至401-71地號;和興小段401-56地號,於71年12月14日分割 增401-72~401-84地號;和興小段401-56、401-72至401-84 地號後因彰化縣政府80年3月25日地籍重測,改登記為鹿德 段地號),訴外人陳錦源本於其所有權人身份,就原始之和 興小段401-56地號土地(即尚未分割新增和興小段401-72~ 401-84地號之前)任意為一部之讓與、分割或處分,且事先 可得預見其所分割讓與之新增和興小段401-73~401-84地號 共12筆土地(即現行鹿德段850~853、887~890、893~896 地號,下稱系爭土地)均會成為袋地,因此本於事先之安排 ,與上述袋地之受讓人約定,本件系爭868地號土地之範圍 (重測及合併前稱:和興小段401-56及401-72地號),願永 久無償供上述袋地之所有繼受人及其家人等人、車通行:⒈ 查原始之和興小段401-56地號土地(即尚未分割新增和興小 段401-72~401-84地號之前),原本為案外人陳錦源所有, 而同段401-53、401-52、401-51、401-50、401-49、401-63 、401-64、401-65、401-66、401-67地號等10筆土地原本亦 為訴外人陳錦源所有,均為相鄰之土地。惟案外人陳錦源因 個人債務因素,基於讓與或處分部分土地之目的,先於71年 12月14日針對和興小段401-56地號進行分割,新增和興小段 401-72~401-84地號,致上開和興小段401-73~401-84地號 土地成為與公路(彰化縣鹿港鎮復興路)無適宜聯絡之袋地 ,而不能為通常使用,為使他人可得安心購買本件系爭土地 ,故案外人陳錦源與購買本件系爭土地之所有買主(包含本 件部分原告)口頭約定和興小段401-56及401-72地號土地範 圍即本件系爭868地號土地範圍,願無條件持續供本件系爭 袋地之所有繼受人及其家人等人、車通行。⒉甚者,原告施 許鳳嬌與訴外人陳錦源於80年7月3日,更以簽訂切結書之方 式約定本件系爭868地號土地範圍(按:該切結書簽訂時點 顯然已屬彰化縣政府地籍重測後,故該切結書中案外人陳錦
源所指之和興小段401-56地號土地部分,實指鹿德段868號 及869號土地範圍),願無條件持續供原告施許鳳嬌通行使 用外,並原告施許鳳嬌亦需無償將其所有鹿德段895地號( 重測前地號:和興小段401-76地號)土地做為公共設施道路 。是以,就訴外人陳錦源與原告施許鳳嬌所簽訂之切結書觀 之,亦可證本件系爭868地號土地範圍實際上確實已作為私 設道路無償供鄰近土地之人通行達二十餘年之久,要無可疑 。
(二)本件原告等人得依民法第789條第1項規定,向被告主張確認 原告等人就被告所有本件系爭868地號土地,有通行權存在 :依民法第789條第1項規定,本院97年訴字第746號民事判 決及最高法院97年度台上字第2465號民事判決意旨,民法第 789條第1項之通行權性質上為土地之物上負擔,隨土地而存 在,於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆,再同時或 先後讓與數人之情形,亦有其適用,不因土地讓與他人之行 為而消滅,本件通行權之成立,係因案外人陳錦源即原始和 興小段401-56地號土地之所有人為土地之分割及讓與時,致 原告等人現所有本件系爭土地未與公路(彰化縣鹿港鎮復興 路)相通,已如前述,因此,依前揭法文及判決意旨,雖本 件之部分原告為嗣後受讓人身份(例如鹿德段889地號土地 ,即和興小段401-74地號土地,原先於71年12月24日由案外 人辜科淑琴向案外人陳錦源購買,而78年2月14日再由案外 人辜科淑琴贈與鹿德段889地號土地與原告辜名吟,故原告 辜名吟係鹿德段889地號土地之嗣後受讓人),然原告等人 即本件系爭土地之所有權人仍對被告拍賣繼受之本件系爭 868地號土地具有通行權存在,且被告對該土地除不得為毀 損、設置障礙物外,並應容忍原告等人通行及設置道路。惟 因被告對此均否認之,則依民事訴訟法第247條之規定,原 告等人自有即受確認判決之法律上利益無訛。
(三)被告在明知本件系爭868地號土地實為長期無償供原告等人 通行,已屬既成巷道之前提下,而仍同意拍定繼受本件系爭 868地號土地時,即原告等人所有之袋地通行權,不因事後 本件系爭868地號土地輾轉讓與,而使原有通行權消滅,是 以,本件系爭868地號土地受讓之被告自有容忍原告等人通 行之義務:查本件系爭868地號土地曾經由彰化縣政府指定 建築線認定為連接建築基地與建築線之私設通路,故依現行 法令規定,本件系爭868地號土地除做私設通路使用外,不 得作為建築使用,次查,本件系爭868地號土地於拍賣時, 其公告資料則有註明「現為通行道路」之用(使用情形明示 :鹿德段868及869地號土地均為復興路135巷旁巷道,實際
使用情形,投標人應自行查明),即代表被告於投標當時明 顯知悉本件系爭868地號土地已屬既成巷道性質,故原告等 人所有之袋地通行權,不因事後土地輾轉讓與被告,而使原 有通行權消滅。再查,原告侯志成(現鹿德段862地號土地 之所有人)於84年12月19日向當時彰化縣政府申請核發建築 執照時,該申請案中除曾附有訴外人陳錦源出具同意本件系 爭868地號土地做為「道路使用」之同意書乙份,且彰化縣 政府所核發彰化縣政府85年彰工管(使)字第20204使用執 照上,更有註記本件系爭868地號土地應做為私設通路使用 。即本件系爭12筆土地均需經由通行系爭868地號土地,始 能至對外聯絡唯一道路即彰化縣鹿港鎮復興路,且就上開系 爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外巷道之 形式,足見本件系爭868地號土地於84年便作為系爭12筆土 地進出道路之私設通路。
(三)被告黃廷輝所拍定承受本件系爭868地號土地,乃早於71年 12月14日,由和興小段401-56地號土地,分割增出同段401- 72至84地號土地,並以同段401-56及401-72地號土地(即本 件系爭868地號土地範圍)為預設其他同段401-73~401-84 地號土地(即本件系爭土地)供通行之用以利出售,且觀本 件系爭土地之通路情形及本件系爭868地號土地範圍之形狀 與面積、現況確為聯外巷道等情,足見本件系爭868地號土 地受讓之被告黃廷輝確實負有容忍原告等人通行之義務。(四)就彰化縣鹿港地政事務所複丈日期102年10月07日之土地複 丈成果圖,表示意見如下:
⒈本件系爭12筆土地(鹿德段850~853、887~890、893~896 地號)必定需經由通行系爭868地號土地,始能至對外聯絡 唯一道路即彰化縣鹿港鎮復興路(寬度:12公尺),且就上 開系爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外巷 道之形式,均足證本件系爭868地號土地受讓之被告自有容 忍原告等人通行之義務。
⒉查系爭868地號土地面積長度為24.13~24.17公尺,寬度為5 .84~5.93公尺,僅為142.5平方公尺,其現況除為供通行之 巷道使用外,且通行系爭868地號土地內有兩處門牌(復興 路137巷2號及復興路137巷臨11號),可見該巷道人車通行 實為頻繁,如僅以系爭868地號土地部分之路面供通行,則 二輛車無法會車,勢必造成交通之不便及危險。是系爭868 地號土地之全部範圍,均屬於原告通行必要之範圍。(五)本件原告等人得依民法第787條及789條第1項規定,向被告 主張確認原告等人就被告所有之系爭868地號土地有通行權 存在;退步言,縱認本件並無袋地通行權規定之適用,惟被
告明知系爭868地號土地與原告等人間具有無償使用借貸關 係存在,仍惡意受讓系爭868地號土地,被告自應受讓與人 原訂債權契約之拘束,且系爭868地號土地係供不特定之公 眾通行所必要之土地,該土地之原始所有權人自始並無阻止 之情事,並有書立切結書同意將系爭868地號土地無償供作 道路用地等情事,原告等人或不特定人通行系爭868地號土 地所經歷時間亦屬長久,可見系爭868地號土地亦同時具有 既成道路之公用地役關係,被告之所有權行使應受限制,應 供原告等人或公眾無償通行。是本件原告上開主張之三項請 求權基礎可並存,並無互斥,係訴之重疊合併性質。(六)原告等人所有之土地,確有通行被告所有系爭868地號土地 之必要:
⒈依民法第787條第1項意旨來看,僅需符合土地與公路無適宜 的聯絡;致不能為通常的使用這兩要件,不問是真正的袋地 ,或者是準袋地地形,或者是類似袋地地形的土地所有人, 均可以通行周圍土地到達公路,即相對袋地主義之立法。查 被告雖辯稱原告等人所有之土地西邊鄰接鹿港鎮鹿德段834 、834-2、834-3、847、848等地號之國有土地,可連接萬壽 路及館前路等道路對外通行云云,惟然依102年10月1日現場 勘測情形即可得知,本件系爭土地與系爭868地號土地之通 路情形、形狀、面積與現狀係為整體性之聯外巷道,即本件 系爭土地與系爭868地號土地整體現狀便係供不特定人無償 通行之巷道,另鹿德段834地號土地,依目前情狀,不僅未 具闢成道路之性質,且本件系爭土地與鹿德段834地號土地 所鄰接之空間、面積亦不足供人車通行,故被告實有通行系 爭868地號土地之必要。是以,若強行要求原告侯志成及施 俊宏改由他人之土地輾轉通行至復興路,或要求原告等改由 通行834地號國有土地對外連接到萬壽路及館前路,均非本 件系爭土地對外與道路間最為適宜之聯絡通行方式,更有損 本件系爭土地之整體經濟上利用價值。
⒉查被告雖同時辯稱其向鈞院民事執行處標買系爭土地時,經 調閱土地登記簿謄本上記載地目為「建」,土地使用分區為 「住宅區」,且現場係遭人占用作為花圃及鋪設紅磚供停放 車輛,始認為系爭868地號土地乃是建築空地,而決定應買 云云,惟本件系爭868地號土地於拍賣時,其公告資料則已 有註明「現為通行道路」之用(使用情形明示:鹿德段868 及869地號土地均為復興路135巷旁巷道,實際使用情形,投 標人應自行查明),即代表被告於投標當時顯然知悉本件系 爭868地號土地已屬既成巷道性質。
(七)查被告訴訟代理人於103年4月10日言詞辯論程序雖陳稱「不
管系爭道路是否作為通行使用,以土地寬度來講,將近有5. 9公尺寬,以這樣寬度來作為道路通行之用,對土地價值有 所減損,不能因為前地主當作私設巷道,就把全部土地作為 巷道供通行之用,更何況標此地時,還有一些土地供花圃使 用,我們認為沒有通行權存在,退萬步言來說,如果鈞院認 為有通行之必要,我們認為頂多2.5公尺」等語,即被告表 示原告等人主張通行本件系爭868地號土地全部範圍,係非 對於被告造成損害最少之處所及方法。惟按內政部營政署頒 布之建築技術規則、建築技術施工篇第二章一般設計通則中 第2條「(私設通路之寬度)基地應與建築線相連接,其連 接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度 不得小於左列標準:一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、 長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於 二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建 築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者,通路 寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線,得穿越同 一基地建築物之地面層;穿越之深度不得超過十五公尺;該 部份淨寬並應依前四款規定,淨高至少三公尺,且不得小於 法定騎樓之高度。前項通路長度,自建築線起算計量至建築 物最遠一處之出入口或共同入口。」,即若總樓地板面積合 計在1,000平方公尺以上之建築物以本件系爭868地號土地( 合計面積為142.5平方公尺)作為進出道路之私設通路,該 通路寬度應為六公尺作為設立之基準。
(七)然就被告主張附圖所示方案係最小損害方法云云,被告所主 張劃設之袋地通路竟然橫跨鹿港鎮鹿德段853地號、895地號 、857地號、858地號、818-4地號、818-3地號、812地號及 813地號合計共八筆土地,且該通路通行寬度僅為2.5公尺, 且長達逾40餘公尺,此寬度根本不足供一般人車通行之用, 是以,若強行要求原告改由橫跨上開八筆土地對外通行,不 僅非為本件系爭袋地對外與道路間最適宜之聯絡通行方式, 更有同時損害本件系爭袋地及臨近其餘土地之整體經濟上利 用價值。且其通行面積範圍合計約莫100平方公尺,縱以前 揭八筆土地中最低之公告土地現值即新台幣(下同)16,000 元作為計算基準,此通行面積範圍所具經濟價值至少為1,60 0,000元,顯然高於被告購買系爭868地號土地時之拍賣最低 價額1,369,600元,即通行現行巷道實為損害最小之方法。 按「民法第七百八十七條第一項所定之通行權,其主要目的 ,不僅專為調和個人所有之利害關係,且在充分發揮袋地之 經濟效用,以促進物盡其用之社會整體利益,不容袋地所有 人任意預為拋棄。」最高法院75年臺上字第947號判例參照
,承前歷次書狀所述,本件系爭868地號土地之土地謄本及 彰化縣政府府工管字第1020330560號函均明確表示,本件系 爭868地號土地係供其他建物做為私設通路使用,即案外人 陳錦源(本件系爭868地號土地之原所有人)於84年10月間 ,便曾出具同意將本件系爭868地號土地做為供其他建物做 為「私設道路」使用之同意書乙份,且彰化縣政府所核發彰 化縣政府85年彰工管(使)字第20204使用執照上,亦有註 記本件系爭868地號土地應做為私設通路使用,即本件系爭 袋地自始便由通行系爭868地號土地,始能至對外聯絡唯一 道路即彰化縣鹿港鎮復興路,且就上開系爭袋地土地及系爭 868地號土地之整體現況便為聯外巷道之形式,實無必要另 以被告所示附圖方案另行加以更改,以免造成其他無謂之損 害,始能達成原本物盡其用,發揮最大社會經濟價值之情狀 。若被告強行要求原告等人改由橫跨上開八筆土地對外通行 ,依經驗法則觀之,顯非為本件系爭袋地對外與道路間最適 宜或最常見之聯絡通行方式,恐會造成本件系爭袋地及臨近 其餘土地整體價值更大之損害。
(九)綜上所述,本件系爭868地號土地之土地謄本及彰化縣政府 府工管字第1020330560號函均明確表示,本件系爭868地號 土地係供其他建物做為私設通路使用,即訴外人陳錦源(本 件系爭868地號土地之原所有人)於84年10月間,便曾出具 同意將本件系爭868地號土地做為供其他建物做為「私設道 路」使用之同意書乙份,且彰化縣政府所核發彰化縣政府 85年彰工管(使)字第20204使用執照上,亦有註記本件系 爭868地號土地應做為私設通路使用,即本件系爭401-73至 84地號土地均需經由通行系爭868地號土地,始能至對外聯 絡唯一道路即彰化縣鹿港鎮復興路(寬度:12公尺),且就 上開系爭12筆土地及系爭868地號土地之整體現況確為聯外 巷道之形式,足見本件系爭868地號土地於84年便作為系爭 12筆土地進出道路之私設通路,又本件系爭868地號土地寬 度,顯然未達到上開所述6公尺之最低標準。甚者,退步言 之,縱使建築物總樓地板面積合計未有1,000平方公尺以上 ,而本件系爭868地號土地長度為24.13~24.17公尺,私設 通路寬度至少亦需以5公尺作為最低標準。另有通行權人, 應於通行必要之範圍內,擇其周圍地損害最少之處所及方法 為之,為民法787條第2項前段所規定。所謂通行必要範圍內 ,周圍地損害最少之處所及方法,應依社會通常之觀念,就 其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位 置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及 其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。本件系爭868地號土地
位於887地號、888地號土地之東側,867地號土地之南側及 870地號土地之北側,而868地號土地之東面則逕接彰化縣鹿 港鎮復興路,在被告拍賣取得所有權之前,其前手已提供系 爭868地號土地供原告、原告之前手或不特定之第三人通行 1、20 年以上,此由系爭868地號土地拍賣公告資料及土地 登記第二類謄本變更資料便可得知,即被告決定應買系爭86 8地號土地時,便得由使用現狀知悉現實上系爭868地號土地 全部範圍早以均由原告等人或其他不特定人作為通行使用。 是以,被告主張其拍賣取得系爭868地號土地欲規劃建屋居 住,原告應改為通行其餘8筆國有土地處(非規劃為道路使 用),原告等人通行系爭868地號土地全部範圍,會對其造 成損害甚深等語實無可取,並聲明:⒈確認原告就被告所有 彰化縣○○鎮○○段000地號土地(通行位置及範圍為全部 ),有通行權存在。⒉被告應容忍原告通行坐落彰化縣○○ 鎮○○段000地號土地以至公路,且不得有任何妨害原告通 行之行為。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯:
(一)依最高法院100年度台上字第1970號判決要旨,本件原告等 人所有之土地西邊鄰接鹿港鎮鹿德段834、834-2、834-3、 847、848等地號之國有土地,可連接萬壽路及館前路等道路 對外通行,此由上開地號土地周邊之現況照片即可窺知。則 上揭地號土地既屬國家所有,可謂為公眾之財產,如公眾確 有通行之必要,當以國有土地優先供民眾作為通行道路,較 符合國有財產以作為公共使用之精神。是原告等人之土地既 鄰接上揭國有土地,自應以通行國有土地為優先,殊無捨該 部分土地不通行,而強欲通行被告私人所有系爭868地號土 地之理。質言之,原告等人主張對被告之系爭868地號土地 有通行權,顯非必要,且非損害最少之處所及方法,應認其 等對被告之系爭868地號土地並無通行權存在。(二)原告等人所有之土地係因原地主陳錦源得預見之任意行為而 未鄰接道路,應不得主張通行權:依最高法院99年度台上字 第1151號判決要旨,原告等自承其等土地及被告之系爭土地 原本均為訴外人陳錦源所有,嗣因陳錦源個人債務因素,而 將其原有和興小段401-56地號土地進行分割,以致造成部分 土地成為不通公路之袋地。則依原告等人之主張,其等之土 地未鄰接道路,既為原地主陳錦源於進行分割時,所得預見 之任意行為所致,且原告等人於取得其等所有各該土地之初 ,亦已明知,且仍願意受讓各該土地,參照民法第787條第 1項規定及上揭最高法院判決意旨,應認原告等人需承受訴 外人陳錦源自行造成土地成為袋地之結果,而不得對被告之
土地主張袋地通行權。至於,原告等主張訴外人陳錦源有與 其等口頭約定願將系爭土地無條件供其等所有之土地繼受人 及其家人等人、車通行,更簽訂切結書予原告施許鳳嬌云云 。對此,被告否認訴外人陳錦源有與其等就系爭土地達成任 何通行之口頭約定,亦否認其所主張切結書之真正,自應由 原告等舉證以實其說。實則,倘若訴外人陳錦源果真有與其 等達成任何約定,且其等提出之切結書果屬真正,何以僅會 簽立切結書給施許鳳嬌,而不給其餘原告每人均一份?且何 以原告等人不逕要求陳錦源將系爭土地設定通行地役權,更 能保障其等之通行權?由此適足以反證,原告等人之上開主 張並非事實。再者,原告等雖主張訴外人陳錦源有出具同意 系爭土地做為「道路使用」之同意書,且彰化縣政府所核發 彰化縣政府85年彰工管(使)字第20204使用執照上,有註 記本件系爭土地應做為私設通路使用云云。惟上揭同意書是 否為訴外人陳錦源所出具,非無疑義,被告否認。而彰化縣 政府未查明該同意書之真正,即率爾在前揭使用執照上註記 做為私設通路使用,更是可議。甚者,據被告閱覽原告等主 張之前揭同意書,赫然發覺備註欄上「私設巷道用」之註記 ,與同意書上之其他字跡及墨色均明顯不同,應係事後再由 他人另外填載而成。則該份同意書之真正,既有上揭疑遭變 造之情形,自不能認定訴外人陳錦源有同意將系爭土地提供 做為道路使用之證明。
(三)系爭868地號土地先前遭原告施俊宏及訴外人謝益福等人占 用作為花圃及停車空間,顯非通行之巷道:又原告等雖主張 被告之系爭土地已供鄰近土地之人通行達20年之久云云,亦 非事實。蓋被告於100年9月27日向鈞院民事執行處具狀承買 系爭868地號土地前,係由原告施俊宏及訴外人謝益福等人 占用作為花圃及停車空間使用,嗣經被告訴請原告施俊宏及 訴外人謝益福等人應將無權占用系爭868地號土地上之地上 物拆除,經鈞院審理期間及判決後,上開無權占有人始陸續 將地上物拆除。故原告等人主張系爭868地號土地已供通行 達20年之久,顯然昧於事實,自無可採。
(四)原告施俊宏、侯志成均得通行其等所有之毗鄰土地,對外聯 絡,應非袋地,亦無通行之必要:依最高法院95年度台上字 第2653號判決要旨,原告施俊宏、侯志成雖分別為鹿德段88 7地號及同段862地號土地之所有人。惟查,原告施俊宏尚有 鹿德段870地號土地直接面臨鹿港鎮復興路,可供其鄰接之 同段887地號土地,對外聯絡通行,顯非袋地。另原告侯志 成所有鹿德段862地號土地,亦鄰接原為其所有,嗣過戶給 其子女(或配偶)所有之同段863地號土地暨其上建物及同
段864、865、866等地號土地上之建物,可直接通行鹿港鎮 復興路,應非袋地。從而,原告施俊宏、侯志成等二人既有 自己所有土地可供通行,即非袋地,自無確認袋地通行權之 必要。
(五)被告於標買系爭868地號土地時,不知係長期無償供原告等 人通行而屬既成巷道之事實,亦不受訴外人陳錦源與原告等 人所定債權契約之拘束:被告向鈞院民事執行處標買系爭土 地時,經調閱土地登記簿謄本上記載地目為「建」,土地使 用分區為「住宅區」,且現場係遭人占用作為花圃及鋪設紅 磚供停放車輛,始認為系爭868地號土地乃是建築空地,而 決定應買,並無原告等人所主張明知系爭868地號土地已屬 既成巷道之性質。又姑不論原告等人是否有與訴外人陳錦源 達成任何使用系爭868地號土地之約定,縱認果有該約定, 因其等之約定乃屬債權契約之性質,基於債之相對性原則, 被告並不受拘束,自不能持以對被告主張就系爭土地應做為 私設通路使用。
(六)原告主張系爭868地號土地全部均作為通行使用,有違袋地 通行權以損害鄰地最少之處所及方法之原則,容有權利濫用 之嫌:依最高法院92年度台上字第1399號判決要旨,本件原 告等人可經由其自己之土地或國有土地對外聯絡通行,對被 告之土地並無袋地通行權之存在,已詳如前述。退萬步言, 設若原告等人對被告之系爭868地號土地果有袋地通行權之 存在,然依原告等人訴之聲明之主張,似請求被告之系爭86 8地號土地全部均做為其等之通行道路使用,惟查系爭868地 號土地之面寬約為6-7公尺,顯逾一般通行必要之寬度,並 嚴重損害被告對系爭868地號土地所有權之管領利用。則原 告等人漫無限制地主張對被告之系爭土地有通行權,並要求 被告應容忍其等通行,顯已屬權利濫用,自非可取。(七)系爭868地號土地縱供其他建物做為私設道路使用,原告等 對系爭868地號土地亦不當然有通行權:查原告所有之系爭 868地號土地原為訴外人陳錦源所有,而依系爭868地號土地 及周邊包含原告等人之土地於79年1月5日由林務局農林航空 測量所拍攝之航照圖可知,當時各該土地因均屬陳錦源所有 ,且其上多屬空地,除大部分面臨北邊之館前路外,另西邊 亦有巷道可聯絡萬壽路,因此在陳錦源將其土地分別出售予 原告等人之前,不僅可直接面臨館前路對外通行使用,亦可 通行西邊之巷道連接萬壽路。故系爭868地號土地在原所有 權人陳錦源遭拍賣前並非供原告等人土地對外通行之唯一必 要道路。又系爭868地號土地在鈞院拍賣公告上雖曾註記為 復興路135巷旁巷道,但同時亦註記「另據鑑價報告表示地
號868土地現部分為空地且種有植栽,部分為巷道,地號869 地號土地現為巷道。本件拍定後不點交。惟實際使用情形, 投標人應自行查明。」等語被告。則被告於向鈞院民事執行 處標購系爭868地號土地前,拍賣公告既註記系爭868地號土 地上有空地及植栽,且經被告調閱拍賣前系爭土地之土地登 記第二類謄本又無註記私設通路,此由被告拍定後登記取得 所有權之土地登記謄本記載之內容可知,另向鹿港鎮公所調 閱之土地使用分區(或公共設施用地)證明書亦記載使用分 區為「住宅區」,種種跡證均使被告認為系爭868地號土地 係屬可建築房屋使用之建築用地,只不過遭他人占用做為空 地種植植栽使用而已。是原告以被告於投標當然可得知悉本 件系爭868地號土地不得做為建築房屋之用,殊嫌率斷。至 於,原告主張訴外人陳錦源於84年10月間曾出具同意書,將 系爭868地號土地供其他建物做為「私設道路」使用之同意 書,被告認為該同意書乃是私文書,並未經陳錦源出面證實 ,實難認係真正。故被告否認上開同意書之真正,自不能做 為認定系爭土地已成為私設道路之證明。又設若上開同意書 果為陳錦源所出具,因該部分同意書乃是使用借貸之性質。 則按使用借貸本係無償借用性質,不能與租賃相提並論,難 認有民法第425條之適用。故土地(不動產)於所有權移轉 於他人後,除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用 外,縱經前所有人無償提供或允許借用人使用,亦不能以之 拘束現在之所有人,而對現在之所有人主張有使用該土地之 權利(最高法院91年度台上字第278號判決要旨參照)。準 此,系爭868地號土地既已由被告取得所有權,就訴外人陳 錦源出具之上揭屬債權契約性質之同意書,被告自不受拘束 ,不能持以主張被告應容忍其通行。尤其,上揭同意書所同 意之對象係訴外人侯佑霖,同意之內容係因侯佑霖擬建築四 層RC造建築物1棟,為申請建築執照,訴外人陳錦源始簽立 上開同意書予侯佑霖,亦非本件之原告等人。故縱因申請建 築執照之便利,而有該同意書,亦非原告等人所得主張通行 。退而言之,設若系爭868地號土地果因訴外人陳錦源出具 之上開同意書上有註記「私設巷道用」等語,而認形式上為 巷道,但亦應僅是便利訴外人侯佑霖申請建築執照而已,實 難僅因此即遽認原告等人有通行系爭868地號土地之必要性 。
(八)原告等人主張對系爭868地號土地全部有通行權,顯然違反 袋地通行權之規定,而有權利濫用之嫌:又暫不論原告等人 對於系爭868地號土地應不得主張通行權乙節。另查,系爭 868地號土地之寬度至少約為7公尺,而參照內政部營建署編
定之市區道路人行道設計手冊中關於「市區道路規劃單元設 置尺寸表」顯示:一般巷道汽車道寬度約為2.5公尺。則依 原告等之起訴主張,乃是確認其等對系爭土地全部之通行權 存在,顯然亦已違反通行權應於通行必要之範圍內,擇其周 圍地損害最少之處所及方法為之之要件,自非可取。(九)原告等人西邊鄰接國有土地及同段700、702、703等地號之 道路用地可對外通行,非僅能通行被告之土地對外聯絡: 查原告等人所有之土地西邊鄰接同段834、834-2、834-3、 847、848等5筆地號國有土地,鈞院向彰化縣鹿港鎮公所函 查是否編定為計畫道路或預定作為計畫道路,雖經該所函覆 表示上揭5筆國有土地並未編定或預定作為計畫道路,然因 系爭5筆土地既屬國家所有,應以供公眾使用,較符公有公 用之原則,殊無捨公有土地不用,而強令私人土地供他人通 行之理。而上揭5筆國有土地所鄰接之鹿和段700、702、703 等地號已編定為道路用地,並連接介壽路與館前路,原告等 人實可通行上揭國有土地對外通行,自無通行被告土地之必 要。
(十)同段805、806、807、809、810、811、812、813、814、815 、816、817地號等筆土地,亦均係分割自重測分割前之和興 小段401地號土地,已如前述。而現均做為道路使用,即鹿 港鎮館前路,而上開812、813、814地號土地之所有權均歸 鹿港鎮,是原告所有系爭土地經由同段857、858、818-4、8 18-3、812、813地號等筆土地,亦可通行至館前路,且合於 民法第789條規定之要件。又按民法第七百八十七條所定之 通行權,係為促進袋地之利用,而令周圍地所有人負容忍通 行之義務,為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應 以使土地(袋地)得為「通常使用」為已足,不得因通行權 人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量,而損及 周圍地所有人之利益(最高法院92年度台上字第1399號裁判 參照)。是本件依民法第787條規定,提出擇周圍地損害最 少之處所,以供原告所有系爭土地通行之如附圖所示方案。 經查如附圖所示方案,供通行之土地為853、857、895、858 、818-4、818-3、812、813地號,上開地號土地,依土地登 記第二類謄本記載,103年1月之公告現值為每平方公尺17,8 00元,而被告所有系爭868地號土地,103年1月之公告現值 為每平方公尺33,500元。而上開853、857、895、858、814- 4、818-3、812、813地號等筆土地,現均為空地。隔鹿港鎮 館前路即面對坐落於同段789、790、792地號等筆土地上之 台灣電力公司變電所,因懼於變電所之高壓電流所產之幅射 電波影響身體健康,因此目前面對變電所之土地均為空地,
亦經鈞院至現場勘驗屬實。而被告系爭868地號土地,係臨 鹿港鎮12米寬之復興路。道路之兩側均已蓋滿店舖建物,土 地之利用價值顯然比前開857等地號土地高出甚多。苟由被 告所有系爭868地號土地通行,將使被告所有系爭868地號土 地無法為充分利用,所造成之損害與經由附圖所示方案土地 通行所造成之損害相較,當然以附圖所示方案土地供通行, 損害較少。然原告就前述有多數週圍地可通行之情況,就其 主張經由被告所有系爭868地號土地通行,可能所受之損害 ,比經由其他周圍地通行可能受有損害較少之事實,並未舉 證說明。是本件依民法第787條、第789條之規定,原告提起 本件訴訟,洵非正當,應予駁回。
(十一)原告陳嘉生所有系爭856、851地號土地,於103年12月間 ,業與相鄰同段855、828、829地號土地合併搭建房屋, 有現場照片7幀及土地登記簿謄本可佐。依照片顯示,該 建物之正面係臨鹿港鎮館前路。由此可見,原告陳嘉生所 有系爭856、851地號土地,顯已經由同段828、829地號土 地通行至館前路無疑,自非屬袋地。是原告陳嘉生提起本 件訴訟,於法自有未合。
(十二)鈞院彰化簡易庭彰簡字第106號民事確定判決,於理由項 下記載「查系爭868地號土地於本院100年度司執字第0000