最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三四一一號
上 訴 人 支○○（原判決代號：Ａ１，真實姓名及年籍、住
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國
一○三年五月二十九日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠字
第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字
第二三四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人支○○（原判決代號：Ａ１，真實姓名及年籍、住所均詳卷）為成年人，其有如原判決事實欄所載乘未滿十二歲之被害人Ａ女（民國○○○年○○月間出生，真實姓名及年籍、住所均詳卷）熟睡不知抗拒之際，撫摸Ａ女之胸部、臀部及下體，並以手指插入Ａ女之陰道內而乘機性交得逞犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對兒童犯乘機性交罪（累犯），處有期徒刑三年六月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴（上訴人被訴自一○○年五月間起至同年七月二十六日止，對Ａ女乘機猥褻二次部分，業經原法院前審判決無罪確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：⑴、桃園縣壢新醫院（下稱壢新醫院）所出具「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」所附之驗傷解析圖，其中圖三所顯示Ａ女陰部擦傷紅腫位置（即畫斜線部分），係在七點鐘至十一點鐘方向處；惟該解析圖下端卻附記「於一點鐘至五點鐘方向，陰道入口、小陰唇內側有擦傷及血腫，為新傷痕」等文字，顯與該解析圖斜線部分所顯示擦傷及血腫之位置不符，原審對此未加以調查釐清，遽採上述驗傷診斷書以及壢新醫院依據該驗傷診斷書函覆原審之「驗傷診斷回覆說明」，作為伊犯罪之證據，自屬不當。⑵、本件檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對伊實施測謊鑑定時，僅係針對伊有無對Ａ女為「觸摸胸部」及「碰觸生殖器」之猥褻行為進行測謊鑑定，並未就伊「有無以手指插入Ａ女陰道或下體」之性交行為進行測
謊鑑定；雖該項測謊結果認定伊否認「用手指撫摸、玩弄Ａ女下體」一節有不實反應；然所謂「撫摸」、「玩弄」Ａ女下體，與「以手指插入」Ａ女下體，顯具有不同之意義，自不能以上述測謊結果認定伊否認「用手指撫摸、玩弄Ａ女下體」一節有不實反應，即據以認定伊有「以手指插入Ａ女陰道或下體」之性交行為。原判決將「撫摸」、「玩弄」下體之用語，擴張解釋為包括「「以手指插入陰道或下體」之性交行為，而為不利於伊之認定，亦有未洽。⑶、Ａ女於案發時年僅八歲許，對於女性身體之認知及陳述能力有限，能否明確辨認「大陰唇」、「小陰唇」及「陰道」之相關部位，以及其所稱「尿尿的地方」是否即係指陰道而言，均非無疑。原審未命Ａ女以指認模擬「娃娃」之方式實際演練其被性侵害之過程，以辨明其所受性侵害之身體部位，僅依據Ａ女之口語陳述，遽認伊有以手指插入Ａ女之陰道內而為乘機性交得逞之犯行，殊有違誤。⑷、原判決以伊陳稱：如果半夜打麻將回家，會進入Ａ女所在房間拿衣服，Ａ女睡覺時會壓到弟弟，伊會叫Ａ女起來等語，而為不利於伊之推論。然伊僅稱：看到Ａ女睡覺時壓到弟弟，伊會叫Ａ女移開身體或挪正而已，並非故意將Ａ女喚醒，或對Ａ女身體有何不當之舉動；原審遽將伊上開陳述，作為對伊不利之佐證，顯有謬誤。⑸、Ａ女經第一審法院訊以其陰道之傷勢係如何引起時，竟回答稱係遭上訴人「性侵」而來的等語，該「性侵」一詞，顯非年僅八歲之Ａ女所理解之用語，顯見Ａ女之證述係經過他人之不當教導，其憑信性非無可疑，原審未加以調查釐清，遽採為伊犯罪之證據，同屬可議云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、壢新醫院所出具Ａ女「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」所附之驗傷解析圖，其中圖三所示Ａ女陰部擦傷紅腫位置（即畫斜線部分），大約在七點鐘至十一點鐘方向處，雖與該解析圖下端所附記「於一點鐘至五點鐘方向，陰道入口、小陰唇內側有擦傷及血腫，為新傷痕」等文字未盡相符。然經原審函詢該醫院以：「該診斷書所載於一點鐘至五點鐘方向，陰道入口、小陰唇內側有擦傷及血腫，為新傷痕部分，所稱『陰道入口，小陰唇內側』之傷勢，依驗傷解析圖之圖三部分所繪斜線註記，似已達陰道內側處女膜位置，則陰道入口內側是否亦有傷勢？或僅限於陰道外側？」，據該醫院函覆說明稱：「陰道入口、內側有傷勢」等語，有該醫院覆函一份附卷可稽（見原審卷第三十二頁正面及背面）。則依該醫院上開驗傷解析圖暨其上所附記之文字，以及該醫院前揭函覆說明，既已確認Ａ女之陰道入口及內側均有傷勢，縱該解析圖附記文字所載傷勢之時鐘方向，與其所繪畫傷勢之位置有異而具有微疵，然尚不影響Ａ女陰道入口及內側
確有上述傷勢之認定。從而，原判決認上述驗傷診斷書與本件性侵害犯罪具有重要關聯性而採為上訴人犯罪之補強證據，於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、本件檢察官囑託刑事警察局對上訴人進行測謊鑑定時，雖僅指示對上訴人有無對Ａ女為「觸摸胸部」及「碰觸生殖器」之猥褻行為進行測謊鑑定，而未特別指示就上訴人有無「以手指插入Ａ女陰道或下體」之性交行為進行測謊鑑定；惟上訴人經測謊結果，其否認「用手指撫摸、玩弄Ａ女下體」一節有不實反應，此有刑事警察局一○○年十二月十四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨測謊鑑定資料表、說明書、測謊圖分析量化表附卷可稽。上訴人於原審雖辯稱：「撫摸」及「玩弄」Ａ女下體，與「以手指插入」Ａ女下體，具有不同之意義，不能以測謊結果認其否認「用手指撫摸、玩弄Ａ女下體」一節有不實反應，即認定伊有「以手指插入Ａ女陰道或下體」之性交行為云云。然原判決已說明：上訴人於實施測謊前與測謊人員討論案情時，自稱並無變態心理，亦未用手指撫摸、玩弄Ａ女下體等語，且於討論測試題目時，測謊人員以撫摸玩具為例，比手指解釋「撫摸」或「玩弄」之意思，繼而於討論「撫摸玩弄下體」之用語時，上訴人立即回答瞭解測謊人員之意思，嗣於測後晤談時，上訴人稱：Ａ女陳述遭其用手指撫摸下體乃係對其最大之侮辱等語。測謊人員於會談過程中與上訴人溝通無礙；「下體」一詞乃參照本案筆錄資料，沿用上訴人能理解使用之詞彙等情，有刑事警察局一○二年十二月二十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函可稽。上訴人亦自承：測謊人員與其溝通應該是沒有問題，他的問題伊都瞭解等語。又依上揭測謊結果顯示上訴人否認用手指撫摸玩弄Ａ女下體一節有不實反應。而「以手指插入下體」之行為，於一般語意上亦屬對Ａ女下體「撫摸」、「玩弄」之不當接觸，足認上訴人並無誤解測謊題意致生錯誤反應之虞，遑論上訴人係出現不實反應，而非反映無法理解題旨或測謊結果無法判讀，無從執此認為上述測謊結果失真，是上開測謊結果應屬可信等情綦詳（見原判決第六頁第十一行至倒數第三行）；核其論斷尚與證據法則無違。況原判決並非採用上述測謊結果作為上訴人犯罪之主要或關鍵證據，縱除去上述測謊鑑定資料，原判決依據Ａ女之指證、Ａ女之母Ｂ女（真實姓名、年籍等資料均詳卷）之證述、壢新醫院所出具Ａ女「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，暨上訴人部分陳述等證據資料綜合研判結果，亦應為同一事實之認定。上訴意旨猶執己見，對於原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。⑶、Ａ女於案發時雖年僅八歲許，但就一般八歲之正常兒童而言，對於生活上諸如「吃飯」、「睡覺」、「尿尿」、「上學」、「看書」、「遊戲」等
基本事項，應具有相當理解能力；故一般女童自述「尿尿的地方」，應係指其陰部或陰道而言，要無疑義。故原判決以Ａ女指證上訴人以手指插入其「尿尿的地方」等語，認定其係指證上訴人以手指插入其陰道內一節，應與經驗、論理法則無違。縱原審未命Ａ女以指認模擬「娃娃」之方式實際演練其被性侵害之過程，而依據Ａ女之陳述，暨Ａ女經壢新醫院驗傷結果其陰道入口、內側均有擦傷及血腫之傷勢等情，據以認定上訴人係以手指插入Ａ女之陰道內而為乘機性交之犯行，尚與證據法則無違，自難遽指為違法。上訴意旨僅以原審未命Ａ女以指認模擬「娃娃」之方式實際演練其被性侵害之過程，即謂Ａ女以口語陳述其被性侵害身體部位（即「尿尿的地方」）是否確為其陰部，尚有可疑，而據以指摘原判決採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決係以Ｂ女證稱：其屢次發現上訴人於夜間進入Ａ女睡覺之房間內，在床邊駐足並接近Ａ女身體等語，核與上訴人陳稱：如果半夜打麻將回家，會進入Ａ女所在房間拿衣服，Ａ女睡覺時會壓到弟弟，伊會叫Ａ女起來等語情節相符，作為Ａ女指述上訴人係於案發當晚十一時許進入Ａ女睡覺之房間對其性侵害為可信之補強佐證，並非逕以上訴人前揭陳述，作為其犯罪之直接證據。且Ｂ女與上訴人前揭陳述，雖與上訴人有無本件犯罪行為並無直接關係，但與Ａ女指證上訴人於案發當晚十一時許進入Ａ女睡覺之房間一節是否可信具有相當關聯性。從而，原判決採用Ｂ女與上訴人前揭陳述，作為增強Ａ女指證為可信之補強佐證（見原判決第四頁第十五行至第五頁倒數第五行），尚與證據法則無違。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，殊非合法之第三審上訴理由。⑸、Ａ女於第一審法院一○一年十一月二十八日審理行交互詰問時，經檢察官訊以其陰道之傷勢係如何引起時，雖回答稱：「被告（即上訴人）性侵我來的」等語。然Ａ女係九十一年十一月間出生，於第一審上述審理期日已年滿十歲（依其年齡應就讀小學三、四年級），以目前教育普及程度，以及電視、電腦、行動網路及新聞媒體發達情形，一般十歲之兒童瞭解並使用「性侵」之語詞，以形容性侵害事件，應無違常情。況Ａ女因本件性侵害事件，歷經多次警詢、偵訊及審判中交互詰問程序，則其因而理解「性侵」之詞意，並於檢察官訊問其陰部受傷之原因時，答以「被告性侵我來的」云云，尚與情理不悖。上訴意旨僅以Ａ女答訊時使用「性侵」一詞，遽謂其證述係經他人不當教導所致，而質疑其陳述之憑信性，要屬臆斷，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，或仍就其有無乘機對Ａ女為性交行為之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三
審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十 月 八 日
v