最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一二七九號
上 訴 人 韓志昌
選任辯護人 范綱祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○
二年一月九日第二審判決（一○一年度侵上訴字第四二○號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第三○八九八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人韓志昌違反未滿十四歲之人之意願而為性交之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以違反意願之方法，對未滿十四歲之男子而為性交行為罪刑之判決，駁回上訴人於第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、原判決依憑上訴人於民國一○○年九月二十六日中午，明知被害人Ａ童（○○○年生，真實姓名、年籍詳卷）係未滿十四歲之幼童，竟罔顧Ａ童出言拒絕與掙扎，仍褪下Ａ童內、外褲，將Ａ童性器放入自身口腔中，並以牙齒輕咬Ａ童性器，經Ａ童喊痛始停止之事實，業據上訴人坦承不諱，核與Ａ童於偵查中指訴情節相符，並有現場監視器翻拍照片可佐，因認上訴人上開犯行洵堪認定；對上訴人所辯其係以牙齒輕咬Ａ童性器，並於Ａ童喊叫時即放開，僅「短暫一次性之片面接觸」，與性交行為係反覆非僅短暫一次性，且相當程度密合包覆，足提供相當觸感之情形不符，應僅屬猥褻或僅止於性交未遂云云，亦以上訴人口腔主動迎合Ａ童性器，使Ａ童性器進入其口腔中，雖因唇嘴可隨意開合控制口腔大小，致Ａ童性器不必然為上訴人唇嘴口腔緊密包覆其中，然此係因唇嘴口腔之生理構造使然，對上訴人主動使Ａ童性器進入其本人口腔內而與其口腔接合之事實認定，不生影響，上訴人本件所為確屬刑法所處罰之性交行為態樣，上開所辯尚嫌無據等語，予以指駁說
明。自形式上觀察，於法並無不合。上訴意旨猶執上開陳詞，並以其自白及Ａ童指訴均僅稱上訴人以牙齒輕咬Ａ童性器，而未言及上訴人係先將Ａ童性器放入口腔中，再以牙齒輕咬，原判決逕認上訴人已將Ａ童性器放入口腔中，卻未說明認定所憑之證據，指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違誤云云。核係對原判決就本件法律疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決審酌上訴人自承於本案犯行前，尚知先尾隨Ａ童，迄將Ａ童抱至騎樓柱子旁，再為本件性侵害行為，且案發後於本案偵、審過程中，對案發經過、被害人及其自身反應等，均能詳為陳述，再參以卷附行政院衛生署○○醫院之精神鑑定報告，亦謂綜合上訴人過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查，其雖係「精神官能憂鬱症」及「戀童癖」之病患，但仍能詳述犯案當日之犯案過程，且接受鑑定時，陳述內容條理清晰，無明顯認知功能缺損，故本件犯行時，其並無刑法第十九條第一、二項所指因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識行為違法、欠缺依其辨識而行為之能力或其能力有顯著降低之情形等語，因認上訴人本件犯行時，辨識行為違法之能力及依其辨識而行為之能力俱未欠缺或顯著降低，自無刑法第十九條第一、二項減免其刑規定之適用；復進而以上訴人於無心神障礙、缺陷之正常情形，若僅單純喜愛、親近幼童，當對Ａ童照顧、關懷猶恐不及，何致於光天化日之下，不顧Ａ童反對，褪除其內、外褲，並當街為本件性交行為，另佐諸上開鑑定報告已載明上訴人符合「戀童癖」之臨床診斷，爰推論本件上訴人對Ａ童所為，係為滿足主觀上之性慾，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨指摘原判決係以上訴人於鑑定時之精神狀態逕行推斷為本件行為時之精神狀態，已有不當，且所為上訴人觸犯本案係出於滿足性慾之推斷，尤屬臆測，亦有可議云云。純係就原審已經詳細調查並於判決理由內說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，亦與法律所規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。（三）、其餘上訴意旨，仍係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭論，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 四 月 一 日
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