最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一一七六號
上 訴 人 江○○（名字、出生年月日、住址詳卷）
選任辯護人 徐立信律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國一０二年一月七日第二審更審判決（一０一年度侵
上更㈠字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年
度偵字第二一九八、二一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人江○○乘機猥褻罪及對十四歲以下女子犯強制性交罪刑部分之判決，改判論上訴人以成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑七年六月。並均宣告於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。主刑部分應執行有期徒刑七年九月。上訴意旨略稱：（一）被害人Ｄ女（姓名、出生年月日詳卷）於民國一０一年六月二十一日所書寫之信函表示：伊後悔亂說話，其實完全沒有這件事云云。上訴人於原審聲請傳喚Ｄ女釐清事實真偽，原審未予傳喚，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決以Ｄ女於九十七年十一月二十七日至財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）疑似性侵害事件診斷書簡略之記載：Ｄ女處女膜三點鐘及五點鐘方向有陳舊性裂傷。即認上訴人非於Ｄ女接受醫院診斷前一日或數日前對Ｄ女為強制性交行為。然診斷書診斷載明係「陳舊性撕裂傷」與Ｄ女指訴並無不符。而Ｄ女此部分之傷痕究係遭上訴人性侵害所造成，或另有原因？又係何時造成？能否以傷痕推斷造成之時間？均非明瞭。原審未傳喚開立診斷書之醫師，或再向高雄長庚醫院查明，即認定上訴人有對Ｄ女為強制性交之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（三）第一審係於九十八年六月三日函請高雄縣性侵害防治中心查明Ｄ女於案發後曾否進行心理輔導？及提供相關輔導資料參辦。嗣經高雄縣政府於同年月三十日函送心理諮商評估報告。顯見第一審僅函調該評估報告，並無選任或囑託鑑定之情形。原判決遽認該評估報告係第一審法
官委請高雄縣性侵害防治中心為之，且屬依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，具有證據能力，已與卷證資料不符，顯有判決所載理由矛盾之違法。況原判決既云「證人」、「鑑定證人」、「鑑定人」，若未經法定選任及囑託程序，該評估報告自仍應受傳聞法則之規範。苟無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞法則例外情形，事實審法院雖非不得以證人或專家證人身分傳訊製作之心理師到案，命其具結後說明，但在未踐行該程序前，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，仍無證據能力。原判決援引該證據為上訴人不利之認定，有適用法則不當之違法等語。
惟查：（一）原判決認定上訴人有其事實欄所載對未滿十四歲之Ｄ女為乘機猥褻及強制性交之犯行，已詳載其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪，辯稱：不曾對Ｄ女為性交或猥褻行為，Ｄ女所述與事實不符，不知是否家人對Ｄ女管教太嚴，造成其心中不平衡，而誣指上訴人犯罪云云。認屬卸責之詞，詳予指駁。其採證認事經核於法並無不合。另查卷內外放之高雄長庚醫院九十七年十一月二十七日出具之驗傷診斷書，係於九十七年十一月二十七日對Ｄ女為診斷，距本件原判決所認定上訴人犯罪時間已逾三年。原判決說明：並無其他具體事證足認上訴人分別在Ｄ女接受醫院診斷前一日或數日，甫對Ｄ女為強制性交之行為，致造成Ｄ女處女膜有新生撕裂傷或其他型式之傷勢等情，上訴人之辯護意旨所陳Ｄ女之驗傷診斷書載明係「陳舊性撕裂傷」與其指訴內容不符云云，亦難採信等旨（原判決第十三頁倒數第三列至第十四頁第三列）。經核其論斷亦無不合。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。原判決已以：Ｄ女雖於一０一年六月二十一日書寫之信函內容表示「我好後悔我亂說話，要是沒有亂說話，或許我也不會出現在這裡了，我是因為不爽我爸爸管的太嚴，才會說他傷害了我，但其實完完全全沒有這件事」云云。然依證人Ｄ女、伊斯坦大（全名為伊斯坦大．達妮芙）、柯玉琴證述情節，及輔導紀錄、驗傷診斷書、心理諮商評估報告等相互印證，再參以上訴人經第一審囑託高雄市政府警察局對其進行測謊之結果，對於「有關本案，你的陰莖有沒有插入Ｄ女的陰道內」之問題，上訴人答稱：「沒有」，呈現不實反應等情，足認Ｄ女
指訴遭上訴人性侵等情，應屬事實堪以採信。Ｄ女於案發後七年左右即一０一年六月二十一日所書寫之信函內容，顯係事後迴護上訴人之詞，並非可採，上訴人聲請再次傳喚Ｄ女，並無必要等由。予以說明。依上開說明，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。（三）原判決於理由說明：性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。是社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。此均與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據等旨（原判決第三頁）。卷內高雄縣性侵害防治中心九十八年六月二十日心理諮商評估報告，即有傳聞法則之適用。而依卷內資料，於原審準備程序及審判期日，上訴人及其辯護人對上開心理諮商評估報告之證據能力均不爭執，原判決復已說明本件所引於書面之傳聞證據部分，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本件證據亦屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均認得為證據等旨。則原判決採上開心理諮商評估報告為判決基礎，於證據法則無違。雖該評估報告並非由法院囑託鑑定而出具，尚難謂應適用鑑定之相關規定評價其證據能力。原判決關於此部分之論述，不無瑕疵，然綜合原判決論述意旨，此瑕疵不影響判決本旨。上訴意旨執此指摘，揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，亦難謂為上訴第三審之適法理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，
予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 二十五 日
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