最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七九八號
上 訴 人 鄭○○（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 尤伯祥律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年七月二十六日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第九
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名台灣新北地方
法院檢察署》九十八年度偵字第一二五二五號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於民國九十八年四月十一日、十二日強制猥褻部分之科刑判決（論以接續犯一罪），改判論處上訴人鄭○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻二罪罪刑。另維持第一審就上訴人於九十六年夏季間某日及九十八年四月四日下午某時，對被害人Ａ童（○○○年○月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為強制猥褻犯行，而論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制猥褻二罪之判決，駁回該二部分其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。本件原判決認定上訴人於九十六年夏季期間某日，在其台北市○○街租屋處客廳內，趁其同居人Ｂ女（即Ａ女之母，真實姓名詳卷）不在家之機會，違反Ａ女之意願，強拉Ａ女到客廳地板所鋪設之涼蓆上，讓Ａ女躺下，以嘴巴親吻Ａ女嘴巴，並以手撫摸揉Ａ女胸部，Ａ女開始掙扎反抗以手欲推開上訴人而無法推開，上訴人則以上述強暴方法強制猥褻Ａ女，而論處上訴人強制猥褻罪刑（即原判決事實欄一之㈠部分），係以Ａ女於警詢及檢察官偵查時之證言為其主要之論據，然依其理由之說明，Ａ女於九十八年四月十六日警詢及同年五月十九日檢察官偵查中係證稱：「國小三年級暑假要升四年級的夏天，詳細日期我不記得了，那時候我跟媽媽（指Ｂ女）還有叔叔（指被告）住在台北市萬華區○○街租屋處，那時媽媽去工作，我跟叔叔在客廳看電視，他在地板上鋪涼蓆，他把我拉到涼蓆上，讓我躺下來，他也躺下來，就用嘴巴親我嘴巴，還有用右手揉我胸部，左手放在我的頭後面，大概五至十分鐘，摸完之後他就假裝若無其事的看電視，我當時嚇到了不知道怎麼反抗‧‧‧」（見原判決第八頁第一一至一七行），並未指稱上訴人有將伊「強拉」至客廳地板上之涼蓆，伊曾為掙扎反抗之情事，原判決憑為上訴人係以強暴之方
法對Ａ女為猥褻行為之認定依據，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為，為其構成要件。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。認定被告係以強暴之方法而為猥褻行為之有罪判決書，對於被告究係以如何之強暴方法對被害人為強制猥褻之行為，自應於犯罪事實內明確認定詳予記載，並說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之基礎。原判決另認定上訴人分別於九十八年四月四日下午某時，同年月十一日晚上某時、同年月十二日晚間七時許，在其台北縣樹林市（現已改制為新北市樹林區）○○路住處客廳，趁Ｂ女不在家之機會，違反Ａ女意願，將Ａ女強抱入臥房床鋪後，即脫掉自己之衣褲，再強脫Ａ女之內外褲，Ａ女開始掙扎反抗以手欲推開上訴人然無法推開，上訴人即以其生殖器放在Ａ女陰道外摩擦，並以手撫摸Ａ女胸部，以上述之強暴方法強制猥褻Ａ女各一次等情，而論斷上訴人係以強暴之方法對Ａ女為猥褻行為三次（即原判決事實欄一之㈡部分）。然依原判決上開事實欄之記載，上訴人「強抱」Ａ女入臥房床鋪，並「強脫」Ａ女之內外褲。其中所謂「強抱」或「強脫」等文字，僅係一般性之形容用語，其涵意與法律規範之「強暴」或「強暴之方法」並非當然相同。且該部分原判決係以Ａ女於警詢及檢察官偵查時之證言，以及上訴人經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果，就有無以生殖器摩擦Ａ女下體，經測試結果呈不實反應為其主要之論據。惟關於上揭部分，Ａ女於警詢時僅陳稱：「最近一次是在四月十二日晚上七點左右，‧‧‧他（指上訴人）都沒說話就把我抱起來，抱到他們的臥室，從頭到尾都沒有開燈，把我放在床上，他自己就把衣服褲子脫掉，又把我的褲子跟內褲脫掉，他就用他的性器官摩擦我的性器官，還用右手摸我胸部，實際摩擦多久我不清楚，一開始我有掙扎，我一直亂動，還用手推他，然後他摩擦完後我用力把他推開‧‧‧。前一次是在四月十一日晚上，時間我不太清楚，過程都和四月十二號那天一樣‧‧‧。還有一次是在四月四號的下午，時間我也記不得了，過程也都一樣‧‧‧」（見偵查卷第十一至十二頁），另於檢察官訊問時陳稱：「三次我都有掙扎，但我沒有對被告說不要」等語（同上卷第四六頁），並未具體敘明上訴人當時有使用何種暴力手段對其為猥褻行為。而前述測謊鑑定，亦僅就上訴人有無以生殖器摩擦Ａ女下體實施鑑定，並未就上訴人有無以暴力手段對Ａ女為猥褻行為實施測謊，縱上訴人就是否確曾以生殖器摩擦Ａ女下體之回答呈不實之反應，亦無從憑以為上訴人使用強暴手段之論斷依據。是上訴人究以何種有形之暴力行為加諸Ａ女之身體，以抑制其抗拒，而達其對Ａ女
強制猥褻之目的，即非明瞭。此項疑點與上訴人所為是否該當於刑法第二百二十四條強制猥褻罪之構成要件暨其犯罪行為態樣之認定攸關，自應詳加究明釐清，始足資為論罪科刑之依據。原判決對於上訴人究竟採取如何之暴力手段對於Ａ女為強制猥褻之行為，其所為是否已該當於「強暴」之程度？並未於事實欄內為具體明確之認定，復未於理由內詳加論敘說明，遽謂上訴人係以強暴之方法對Ａ女為強制猥褻之行為，而論以刑法第二百二十四條強制猥褻罪，難謂無調查未盡及理由不備之違法。㈢被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。Ａ女於警詢及偵查中雖指證上訴人在其就讀國民小學三年級（即九十六年間）夏天，及九十八年四月四日下午、同年月十一日晚上及十二日晚上七時許，分別以親嘴巴、撫摸胸部，或以性器官摩擦性器官之方式對其為猥褻行為等語（見偵查卷第十一、十二、四十五至四十七頁）。但其於第一審及原審審理時卻改稱：伊先前筆錄所述均非實情，上訴人並未撫摸其胸部，亦未以其性器摩擦其尿尿的地方（指陰道），伊先前說的不實在是因為很討厭叔叔（即上訴人），媽媽（即Ｂ女）跟他（即上訴人）在一起後，比較在意叔叔的想法，有時候會跟伊想做之事相反，伊希望讓媽媽注意到伊等語，並稱伊在法院時所述（即上訴人並未對其為性侵害行為）始為真實，且強調其母或其他親人並未施壓要求伊不要指證上訴人，其母亦未要求伊原諒上訴人，伊亦非因害怕得罪其母，而改變證詞等語（見第一審卷第五十二頁背面至五十六頁、原審卷第七四頁背面至七六頁）。其對於上訴人究有無對其為前述猥褻行為之重要關鍵事實，所述前後迥異，非無瑕疵。且依卷附台北市家庭暴力暨性侵害防治中心九十九年四月二十六日函檢附之個案報告表記載：「本案進入司法程序後，案主（即Ａ女）說詞開始反覆，不願意對此案再作表述。提到要開庭，案主也非常焦慮。社工原評估案主恐因害怕司法或遭案母施加壓力而不願再對案情作表述，但陪同案主至板橋地檢署開庭時，案主對案情僅模糊帶過，說詞多疑點，且開庭結束後案主私底下向社工表示，因為之前說謊，不想再編謊言所以希望事情就此平息」、「社工鼓勵案主，不管案主的遭遇或想法為何，社工都站在案主這邊，會支持案主的決定。但社工也多次提醒案主，性侵害案件是嚴重的指控，法律上不管任何人都必須說實話，聶（捏）造不實的事件，是會受到法律處罰的。另一方面也告知案主，若有人逼迫案主不能說出實話，社工會給予協助，案主不需要擔心，且檢察官會查明真相。案主向社工坦承，絕無此侵害事件，只是自己討厭案母同居人（指上訴人）的說法，案情自己講不出來是因為根本就是編的，也沒辦法再陳述。之前告
訴同學，只是誇大其詞，沒想到同學去告訴老師，把事情稿（搞）的很大，案主因此感到焦慮，一知道刷（說）謊會被處罰，就更不敢說實話。社工鼓勵案主，測謊會談是案主最後一次說實話的機會，案母不會在旁邊，社工也不會給意見，案主可把握此機會，不管案主的決定是什麼，社工都會給予協助。案主表示感謝，願意說實話」等情以觀（見第一審卷內證件存置袋），則Ａ女原先於警詢及偵查中所稱遭上訴人性侵害一節是否確屬實情，即非全無疑竇。原判決雖以：Ａ女於警詢及偵查中就其被性侵害之時間、地點及情節均能具體明確描述。且Ａ女於案發時年僅九至十歲餘，對男女情慾及性事尚屬懵懂，應無法編織其被性侵害（如兩性性器官接觸）情節。若Ａ女因討厭上訴人而欲中傷上訴人以獲其母之注意與關愛，自可虛構上訴人毆打Ａ女或其他不當管教情節，即可達其目的，應無虛構性侵害情節之必要。因認Ａ女於警詢及偵查中所為不利於上訴人之指證為可信。並謂Ａ女因國小三年級時曾向Ｂ女表示被上訴人摸胸，但未獲Ｂ女採信，故害怕再說出遭上訴人性侵之事實，會遭Ｂ女責罵，因而未敢告知Ｂ女，反在Ｂ女面前佯裝正常；且因Ｂ女堅信上訴人清白，一再追問Ａ女，Ａ女為想與母親同住，避免因此事未來須長期住於阿嬤家，乃於第一審翻異前詞而改為有利上訴人說詞，因認Ａ女於審理中所為有利於上訴人之證述，係迴護上訴人之詞，不足採信（見原判決第一八頁倒數第一行至第一九頁倒數第十一行）。然Ａ女縱於警詢、檢察官偵查時，就其被性侵害之情節為具體之描述，仍應調查其他補強證據，以查明所述是否與事實相符，尚不能僅因其對被性侵害情節之描述具體明確，遽謂其所述必屬可信。又Ａ女於案發當時雖僅九至十一歲餘（就讀國民小學三年級至五年級），但依其於員警詢以：「叔叔是否有射精？你自己將褲子穿上時，是否發現身上有精液？是否使用保險套？是否知道什麼是保險套？有沒有看過？」時，答稱：「沒有。我身上跟褲子都沒有精液。不清楚（有無使用保險套）。我知道什麼是保險套，我在電視上看過。」等語（見偵查卷第一三頁倒數第一行至第一四頁第三行），則Ａ女對於男女之事是否全然懵懂無知，似難斷言。原審未進一步釐清，僅以其於案發當時僅九至十歲餘（按應為十一歲餘），遽謂其對於男女性事懵懂無知，不可能編織被性侵害情節以誣陷上訴人，即嫌速斷。實情究竟如何？與上訴人是否成立犯罪及其罪名攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審對於Ａ女上開陳述之瑕疵，並未明白釐清，徒以Ａ女於第一審及原審證稱係因討厭上訴人，才於警詢、偵查指稱上訴人有對其猥褻一事，其實上訴人並未對其猥褻等情「應係事後恐懼司法調查之壓力，及未來能否繼續與其母同住之後果，欲息事寧人所為陳述」云云（見原判決第二一頁第十五至十九行），遽認Ａ女於第一審
及原審所為有利於上訴人之陳述為不實，而採用其於警詢及偵查中所為不利於上訴人之陳述，作為上訴人犯罪之證據，難認適法。㈣有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由。查上開台北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表，係由台北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心社工員朱佑淳於九十九年四月二十二日填載，而其係依據九十九年三月底交接之前社工員鄧○旻之輔導過程所作成，業據朱○淳證述明確（見原審卷第六八頁）。而鄧○旻於原審審理時到庭證稱：Ａ女於地檢署開庭結束後，確曾私底下向其表示之前說謊，不想再編謊言，因Ａ女沒有安置在社會局機構，其擔心是不是家裡的人給她壓力，如果有人給她壓力希望她可以說出來，但Ａ女說沒有，說是當初她自己講出來但沒有辦法收拾等語（見原審卷第六九、七十頁背面），如果無訛，似非不得採為有利於上訴人之證據，原判決並未具體說明鄧○旻之證言有何瑕疵或如何不足採為有利於上訴人之證明，僅於理由內引述鄧○旻之證言後，記載「均不足資為被告有利之證明」（見原判決第一八頁第一六至二九行），即委棄不採，自嫌理由不備。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 五 日
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