最高法院刑事判決 一○二年度台上字第七五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝尚修律師
詹漢山律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一０一年十一月六日第二審判決（一０一年度上訴字第
一二八０、一二八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一
００年度偵字第二一三０九、二一九五二、二六０六八、二七五
七九號，一０一年度偵字第四０七四、五四一０、六六四七號，
一０一年度少連偵字第三０、三一號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決事實欄一、㈡關於甲○○、丙○○部分，及該事實欄一、㈢至㈤、㈧至㈩、至關於甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即原判決事實欄一、㈡關於上訴人甲○○、丙○○， 及該事實欄一、㈢至㈤、㈧至㈩、至關於甲○○）部分 ：
本件原審經審理結果，認原判決事實欄一、㈡關於甲○○、丙○○部分，及該事實欄一、㈢至㈤、㈧至㈩、至關於甲○○部分均犯行明確，因而維持第一審就其事實欄一、㈡關於甲○○、丙○○部分，及該事實欄一、㈢、㈩、至關於甲○○所為如其附表甲編號1-2、1-3、1-10、1-12至1-14、7-2 等部分之科刑判決，駁回甲○○、丙○○此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審判決就其事實欄一、㈣、㈤、㈧、㈨部分對甲○○所為之科刑判決，改判如其附表甲編號1-4、1-5、1-8、1-9所示，固非無見。惟查：（一）、修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段（已於民國一００年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條，但內容大致相同）規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實行犯罪者為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有利用或與兒童及少年共同實行犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實行犯罪者係兒童及少年，且與之實行犯罪並不違背其本意，始足當之。原判決事實欄一、㈢、㈣、㈤、㈧、㈩、、、均以甲○○成年人與少年共同犯罪，皆適用修正後兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條加重其刑，但對甲○○是否明知或可得而知共犯余○豪、李○誠、陳
○瑾、陳○豐、顧○名、張○憶、李○暐、王○廷係十四歲以上未滿十八歲少年之加重要件，未於理由敘明憑以認定之證據及理由，自均有理由欠備之違誤。（二）、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均應相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決理由就其事實欄一、㈢部分，認甲○○「係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書、刑法第216條、第210之行使偽造私文書、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第339條第1項之詐欺取財、刑法第339條之2第1 項之由自動付款設備不法取得他人之物罪；…上揭之行使偽造公文書、詐欺取財、僭行公務員職權之犯行間，均為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造公文書罪處斷。」惟原判決就刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百三十九條之二第一項之由自動付款設備不法取得他人之物罪部分如何論處，與其他各罪關係如何？是否屬併合處罰之數罪或其他情形不明，主文亦未見論處情形；原判決理由就其事實欄一、㈣部分，認甲○○「係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第339條第1項之詐欺取財罪」，就其事實欄所載「少年李○誠則假冒法院檢察署監管科公務員，向謝文霖出示上開偽造之職員服務證…」部分置而不論；原判決就其事實欄一、㈧、㈨部分，認定甲○○均係犯其附表甲編號1- 8、1-9 「（成年人與少年）共同犯偽造公文書罪」，依其事實記載，則均未見共犯等有行使偽造之「桃園地方法院地檢署監管科」、「臺灣桃園地方法院行政凍結管收執行命令」、「法務部行政凍管制執行命令」、「請求暫緩執行凍結令申請書」，理由亦認甲○○均「係犯刑法第211 條之偽造公文書、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪；」惟理由復均謂「上揭之偽造公文書、行使偽造特種文書、詐欺取財未遂、僭行公務員職權之犯行間，均為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應從一重之『行使』偽造公文書罪處斷。」另就事實欄一、㈨部分，說明行使部分不能證明，不另為無罪之諭知（原判決第六七、六八頁），致理由之說明前後矛盾，與事實、主文之記載亦生齟齬；原判決理由就其事實欄一、部分，認甲○○「係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第339條第1項之詐欺取財、刑法第339條之2第1 項之由自動付款設備不法取得他人之物罪；」「…上揭之行使偽造公文書、詐欺取財、僭行公務員職權之犯行間，均為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造公文書罪處斷。」惟就由自動付款設備不法取得他人之物罪與其他各罪關係如何未予說明論列。上開部分，自
有判決理由矛盾、已受請求之事項未予判決之違法。（三）、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪；此與行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯不同，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實行一個犯罪，是以僅成立一個罪名。原判決事實欄一、㈡、、部分，係認定甲○○各有分工接續七次、二次、三次行使偽造之公文書向被害人等詐欺財物，理由就事實欄一、㈡部分則說明「被告等人向被害人施行詐術後，於數日間多次向被害人取款，以遂行詐欺取財犯行，…自應視為數個舉動之接續施行，而為接續犯，論以一罪。…上揭之行使偽造公文書、詐欺取財、僭行公務員職權之犯行間，均為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造公文書罪處斷。」就事實欄一、、部分，則僅說明所犯各罪均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造公文書罪處斷，是否為接續犯則未論述。然依原判決事實之記載，甲○○此部分犯行，或於同日上、下午為之，或於不同日為之，且均為前詐欺行為完成後再行為之，於個別被害人之各次行使偽造公文書行為均明顯可分，何以均得依想像競合犯關係論以一罪？原判決未予敘明遽為論斷，亦有判決理由不備之違背法令。（四）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，係指同法第一百五十九條之一至之五所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形。是採取被告以外之人於審判外之陳述為犯罪之證據，須於判決中具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外可信之情況及得心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。且苟無上開例外情形，自不得再採為證據，否則即與證據法則有違。原判決理由壹、三關於證據能力方面，已敘明「共同被告乙○○、林弘益、鍾正飛、丙○○、同案被告廖文進、饒瑞聖、黃冠仁、張旭、廖淑婷於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無法律規定得作為證據之情形，並經被告甲○○暨其選任辯護人於本院審理否認其證據能力…，依上開規定，共同被告乙○○、林弘益、鍾正飛、丙○○、同案被告廖文進、饒瑞聖、黃冠仁、張旭、廖淑婷於警詢之供述對被告甲○○而言，均無證據能力。」乃原判決理由就其事實欄一、㈡至㈤、㈨各罪，猶各引用上開無證據能力之證言，作為不利甲○○之認定，已與證據法則有違。又上訴人之辯護人於原審已主張「同案被告
」於警詢之陳述均無證據能力（原審卷二第十頁），原判決理由就其事實欄一、㈢至㈤、㈨、、各罪，仍引用「同案被告」饒瑞聖、鄭文翔、黃韋綸、葉明哲、黃冠仁、林子微、吳三勝警詢之陳述為不利甲○○之證據，復未敘明該證據如何符合傳聞證據例外可信之情況，揆諸上開說明，亦有違證據法則及判決不備理由之違誤。（五）、原判決事實欄一、㈡均記載共犯係行使偽造之「台北地方法院地檢署公證處」公文書，與原判決附表乙之二編號1至7之「文件或物品名稱」「台北地方法院檢察署公證處」不相一致；原判決事實欄一、㈣及其附表乙之四編號1、2記載偽造之「桃園地方法院地檢署監管科」、「桃園地方法院行政凍結管收命令」公文書，其上蓋有「檢查行政處印」、「檢察行政處印」印文各一枚，與卷附該文書為「桃園地方法院行政凍結管收執行命令」，印文為「檢察行政處鑑」（禮30號偵查卷第一八、一九頁）亦不一致；原判決事實欄一、㈤及其附表乙之五編號2 記載偽造之「桃園地方法院行政凍結管收命令」上有「檢察行政處印」印文一枚，與卷附該文書為「桃園地方法院行政凍結管收執行命令」，印文為「檢察行政處鑑」（禮30號偵查卷第一六頁）亦不相同；原判決事實欄一、㈧及其附表乙之八編號1、2記載偽造之「桃園地方法院地檢署監管科」、「臺灣桃園地方法院行政凍結管收執行命令」，各蓋用偽造之「臺灣臺北執行法院印」、「法務部行政執行署臺北執行處凍結管制命令印」，與卷附該文書為「桃園地方法院行政凍結管收執行命令」，印文為「臺灣臺北地方法院印」、「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」（第一審卷二第四一、四二頁）均有出入；原判決事實欄一、㈨記載偽造之「法務部行政凍管制執行命令」與其附表乙之九編號1 記載之「法務部行政凍結管制執行命令」不同；原判決事實欄一、記載偽造之「臺灣桃園地方法院地檢署監管科」文書，及其附表乙之十二編號1 記載該文書上有偽造之「臺灣臺北執行法院印」印文，偽造之「桃園地方法院行政凍結管收執行命令」文書其上有「法務部行政執行署臺北執行處凍結管制命令印」，與卷附該文書為「桃園地方法院地檢署監管科」，印文為「臺灣臺北地方法院印」、「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」（第一審卷二第五五、五七頁）不一，原判決此部分自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決此部分之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等行使、偽造公文書部分有撤銷發回更審之原因。至原判決認甲○○、丙○○（原判決事實欄一、㈡）此部分競合犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書、第一百五十八條第一項僭行公務員職權、第三百三十九條第一項、第三項詐欺取財既、未遂罪、第三百三十九條之二第一
項由自動付款設備不法取得他人之物罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、駁回部分：
一、原判決事實欄一、㈠關於甲○○、丙○○部分及事實欄一、 、二、㈡關於甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認原判決事實欄一、㈠關於甲○○、丙○○行使偽造公文書（被害人為林美秀）；原判決事實欄一、、二、㈡關於甲○○行使偽造公文書（被害人為王盛春）、妨害自由（被害人為丙○○）犯行明確，因而維持第一審論處甲○○共同犯行使偽造公文書二罪、共同犯剝奪他人行動自由一罪，依序各量處有期徒刑一年四月、一年四月、九月，並為相關從刑諭知之判決（如原判決附表甲編號1-1、1-11、1-15 ），駁回其在第二審之上訴；另撤銷第一審就丙○○此部分所為科刑之判決，審酌其已與被害人和解，改判仍論以共同犯行使偽造公文書之罪，處有期徒刑一年一月，並為相關從刑之諭知（如原判決附表甲編號7-1 ），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就甲○○舉證人廖文進於原審證言辯稱其非本案首腦，丙○○辯稱其為中止犯云云，認何以均係諉卸刑責之詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○此部分上訴意旨略以：（一）、原判決就證據能力部分已敘明共同被告廖文進於警詢之陳述應無證據能力，原判決猶引用廖文進於警詢之陳述作為不利甲○○之依據，自有證據上理由矛盾之當然違法。原判決另將已認定為無證據能力之證據作為不利甲○○之證據，已違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定而有證據理由矛盾之違法。（二）、甲○○於原審審理期間已與原判決事實欄一、㈠、之被害人林美秀、王盛春和解且清償完畢，惟因原審辯護人作業疏漏未能適時提出，致原審未能審酌。原判決就部分已和解之犯罪以上訴有理由撤銷第一審判決改判，但就上述二部分則以上訴無理由未予審酌，判決理由自屬矛盾。（三）、廖文進於原審已證稱不知甲○○在集團中負責何事，吸收成員、教導行騙方式、管理車手等均由其負責，亦未見甲○○參與行騙等語，證人張榮吉則證稱甲○○未請其找底下的廖文進等人，車手詐騙被害人時甲○○並未在場，其交錢給水公司時有
扣下甲○○的報酬1 ％，其與大陸人聯絡時沒有向甲○○報告等語，顯見甲○○非本案首腦，亦非國內負責全部事務之主要人員，同案被告均係自己與大陸地區詐騙集團人員聯繫，甲○○犯罪所得亦僅1 ％，原判決就上開有利甲○○之證據未於判決理由中說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。（四）、原判決仍有諸多主文或事實與理由矛盾、判決理由不備、已受請求之事項未予判決之當然違背法令等語。丙○○上訴意旨則以其為初犯，且為中止犯，已真心悔改，並與被害人和解，請求從輕量刑，並改論為幫助犯等語。
惟查：（一）、原判決就甲○○此部分犯行，除依其認罪外，並參酌共犯於警詢、偵查、第一審均坦承犯行，核與被害人林美秀、王盛春、丙○○指訴情節、證人前田○○證述情形相符，並有相關證據可供參佐等，就其事實欄一、㈠部分，並引用證人廖文進於偵查、第一審之證言，是縱除去共犯或廖文進於警詢之陳述，顯然於原判決亦不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得以該訴訟程序之瑕疵執為第三審之上訴理由。（二）、原判決係以張榮吉於偵查中之證言據以說明廖文進於原審證言如何不可採信（原判決第四九頁），當亦不採張榮吉於原審所為內容不同之證言，此部分原判決未一併敘明張榮吉於原審證言如何不可採信固見瑕疵，但對原判決顯無影響，自不生判決不備理由之違法。（三）、第三審之職權係在調查下級法院裁判有無違背法令，甲○○於本院始提出新證據，自於法不合。此部分被害人林美秀於一０一年十月十六日原審審理期日並未陳明已與甲○○和解，當庭亦僅共同被告鍾正飛與林美秀和解，另王盛春於同日則表示共犯尚有不動產，希望拍賣後多少可清償一些等語，甲○○則陳稱仍在洽談和解中等語（原審卷二第一六八頁背面、一六九、一八七頁），均未見此部分業已和解，甲○○上訴意旨亦稱係其辯護人疏漏未予陳報和解情形，是其於上訴本院再提出相關和解書請求調查，自非合法之第三審上訴理由。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。丙○○就其部分並未主張原判決量刑有何違法情形，僅就原判決已論述甚明之共犯事項指應論以幫助犯，並從輕量刑云云，亦非適法之第三審上訴理由。（五）、甲○○、丙○○其餘上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。甲○○、丙○○此部分行使偽造公文書行為同時觸犯僭行公務員職權、詐欺取財、由自動付款設備不法取得他人之物等不得上訴第三審罪
名部分，因得上訴之行使偽造公文書罪部分上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程式上予以駁回。
二、原判決事實欄一、㈥（被害人連秀梅）關於甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決主文就其事實欄一、㈥部分，認甲○○應論以如其附表甲編號1-6 「成年人與少年共同犯詐欺取財未遂罪」，事實欄則以甲○○「共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財、假冒公務員僭行職權、行使偽造特種文書之犯意聯絡」，謊稱其資料遭冒用，涉及刑案，需管收連秀梅之帳戶金錢云云，致連秀梅陷於錯誤，再由林國任偽造特種文書一張，下車佯裝為書記官欲向連秀梅取款新台幣六十三萬元時，為警當場查獲，而未得逞。所載均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款（最重本刑為三年以下有期徒刑）及第四款（刑法第三百三十九條之詐欺罪）不得上訴本院之案件。原審雖就本罪（從一重之詐欺未遂罪處斷）依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重其刑，但因該加重屬刑法總則之加重，並不變更其犯罪類型，自仍屬不得上訴第三審法院。原判決雖又記載甲○○「係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書、刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第339 條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；…均為一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，均應從一重之行使偽造公文書罪處斷。」，僅屬理由贅、誤載之矛盾，但主文、事實欄之記載均未見該犯罪及事實，顯屬誤認，不影響此部分屬不得上訴第三審法院之性質。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○猶就此部分提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。另甲○○就原判決事實欄一、㈦部分雖併提起上訴，但該部分業經原審以不得提起第三審上訴為由裁定駁回其上訴確定並送執行（原審卷三第一一二、一一四、一二八、一三０至一三三頁），此部分自無從予以審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 三 月 四 日
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