最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七號
上 訴 人 吳進元
胡宗汶
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○一年五月二日第二審更審判決（一○○年
度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十八年度偵字第三七二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳進元、胡宗汶成年人故意對少年共同販賣第三級毒品（如其附表四編號五所示）部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即如原判決附表四編號五所示部分）：一、本件原判決撤銷第一審關於其附表四編號五所示上訴人吳進 元成年人故意對少年販賣第三級毒品及上訴人胡宗汶無罪部 分之判決，改判論處吳進元、胡宗汶成年人故意對少年共同 販賣第三級毒品累犯罪刑（如原判決附表四編號五所示）， 固非無見。
二、惟查：㈠原判決理由謂「吳進元使用之0000000000號行動電 話，於附表七編號1所示之時間（即98年10月3日16時36分17 秒），接到徐○倪以0000000000號行動電話打來，表示要購 買一個（應指愷他命），被告吳進元隨即於98年10月3 日16 時42分18秒，以上開行動電話打被告胡宗汶所使用00000000 73號行動電話，告知被告胡宗汶『昨天那個留30』、『晚一 點有人要』，等語，被告胡宗汶表示同意（如附表七編號 2 所示），嗣被告吳進元再以上開電話請示『那30個女孩（即 愷他命之暗語）是否要同一台車載還是要分開載』（如附表 七編號3 所示），被告吳進元即再與徐○倪以上開電話聯絡 ，將愷他命帶往徐○倪之音樂酒吧（如附表七編號4、5所示 ）。」（見原判決第二十一頁），資為認定吳進元與胡宗汶 於民國九十八年十月三日下午四時三十六分共同販賣愷他命 予徐○倪。然卷附上開吳進元與胡宗汶間通訊監察譯文記載 「Ａ（指吳進元）：文哥。Ｂ（指胡宗汶）：你昨天那個留 30喔。Ａ：好。Ｂ：晚一點有人要那個。Ａ：好。」、「Ａ ：文哥。Ｂ：嗯。Ａ：那30個女孩是要同一台車載還是要分 開載。Ｂ：裝08好了。Ａ：好。」（見警卷一第二四一頁） 。其內容卻係胡宗汶要吳進元留三十公克愷他命，表示晚點 有人要。是原判決引用之證據與卷內資料不符，有證據上理 由矛盾之違法。究竟該項通話內容與吳進元販賣愷他命予徐
○倪，有何關連？吳進元、胡宗汶有無共同販賣愷他命予徐 ○倪？原審仍有調查審認之必要。㈡販毒者與購毒者係屬對 向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年 人販賣毒品予兒童或少年，自非故意對其犯罪，即無兒童及 少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規 定之適用。原判決適用兒童及少年福利法第七十條第一項（ 已修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項 ）前段規定加重其刑，有適用法則不當之違法。以上或為上 訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決 仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即吳進元如原判決附表三、附表四編號一至 四所示部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、吳進元上訴意旨略以：㈠證人江玉如於偵查及法院審理中均 證述未向吳進元購買愷他命，原判決採用江玉如警詢之陳述 ，並無補強證據佐證其陳述真實性，且吳進元係與江玉如合 資向林侑徵購買愷他命，但因品質不佳，嗣後撥打電話要求 友人請鄭啟豐轉告林侑徵，原審就江玉如、鄭啟豐、林侑徵 有利吳進元之證述亦未為職權調查，遽認吳進元有如附表四 編號一所示販賣愷他命犯行，有違證據法則，並有應於審判 期日調查證據未予調查之違法。㈡吳進元於偵查中已自白有 原判決附表三及附表四編號一至四所示犯行，原審未適用毒 品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則 不當之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於其附表三、附表四編號一至四所 示吳進元販賣第三級毒品部分科刑之判決，改判論處吳進元 販賣第三級毒品累犯四罪各罪刑（如原判決附表三、附表四 編號一至四所示），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定 之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又 查：㈠原判決係依憑江玉如警詢陳述，吳進元自白與江玉如 於當日上午八時六分許，各以行動電話互為如附表五編號四 之一所示通話內容，卷附通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表，扣案SONY ERICSSON 行動電話（含 門號0000000000號SIM 卡一張）等證據資料，而
認定吳進元有如附表四編號一所示販賣第三級毒品予江玉如 犯行，又吳進元所辯及江玉如嗣後改稱係合資購買愷他命施 用，如何無可採，亦經原判決理由予以指駁。上訴意旨謂原 判決僅採用江玉如警詢陳述為證據，尚屬無稽，且僅泛指原 審就鄭啟豐、林侑徵有利吳進元之證述未予調查，並未具體 指明證述內容及有何調查必要，原審自無應於審判期日調查 證據未予調查之違法。㈡吳進元於警詢、偵查中並未自白有 附表三及附表四編號一至四所示販賣愷他命犯行（見警卷一 第四十四至四十五頁、第五○至五十一頁），且其於偵查中 係陳稱有幫「娃娃」（江玉如）、「快樂」（賴成琳）向林 侑徵購買愷他命（見偵查卷第二○頁），並非自白販賣愷他 命犯行，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定 減免其刑，並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒 憑己見，再為事實上之爭辯及任意指摘，難謂已符合首揭法 定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 一 月 四 日
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