臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上訴字第32號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖健淳
選任辯護人 謝良駿律師
呂秋𧽚律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度
侵訴字第152 號，中華民國100 年12月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第17030 、17100 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關乙○○民國一百年五月十五日對於未滿十四歲之女子為猥褻，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑陸月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。
事 實
乙○○前曾因強制猥褻案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒 刑10月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，於民國93年5 月10 日保護管束期滿緩刑未經撤銷。乙○○自98年8 月底起擔任新 北市某國中之代課體育老師兼生活教育組長，於98年9 月、99 年4 月間，先後結識同校七年級之國一新生代號0000000000號 女子（下稱A 女，85年11月生，真實姓名年籍詳卷）、七年級 之國一學生代號0000000000B 號女子（下稱B 女，87年6 月生 ，真實姓名年籍詳卷，較A 女小一屆），並分別於98年11月、 100 年5 月與A 女、B 女交往，成為男女朋友，乙○○明知A 女、B 女均係未滿14歲之女子，竟分別基於與未滿14歲女子為 性交及猥褻之犯意，於不違反A 女、B 女意願之情況下，先後 為下列行為：
㈠98年11月間某日，乙○○邀約A 女共同逛夜市後，將A 女帶 回乙○○位於新北市○○區○○路00號5 樓住處，褪去A 女 衣褲後，以嘴巴親吻A 女下體之方式，對A 女為猥褻行為得 逞。
㈡98年12月25日，乙○○藉聖誕節名義邀約A 女外出用餐後， 將A 女帶回其上址住處，褪去A 女衣物後，以其性器陰莖插 入A 女之性器陰道內，對A 女為性交行為得逞。 ㈢99年1 月間某日，乙○○與A 女相約請假、蹺課，由乙○○ 以機車搭載A 女回到其前揭住處，褪去A 女衣物後，以陰莖 插入A 女陰道，對A 女為性交行為得逞。
㈣99年2 月間某日，乙○○攜帶情趣用品「跳蛋」至A 女住處 （地址詳卷），褪去A 女衣物後，接續以跳蛋、陰莖插入A 女陰道，對A 女為性交行為得逞。
㈤99年7 月間某日，乙○○復於其蘆洲區三民路住處，褪去A 女衣物後，以陰莖插入A 女陰道，對A 女為性交行為得逞。 ㈥99年8 月間某日，於臺北市中華路西門町「U2」MTV 包廂內 ，乙○○褪去A 女衣物後，以其陰莖插入乙○○陰道，對A 女為性交行為得逞。
㈦100 年5 月15日，乙○○邀約B 女一同觀賞電影後，將B 女 帶往新北市蘆洲區嘉年華賓館內，褪去B 女衣物後，以手撫 摸B 女胸部及以嘴親吻B 女胸部，以此方式對B 女為猥褻行 為得逞。
案經乙○○自首（前述㈦犯行部分），及A 女、A 女之父、 B 女訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（ 含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程 序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議（本院卷第35-36 頁、第49頁背面-50 頁背面 ）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其 他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執 證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能 力。
貳、實體部分：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時 坦承不諱（原審卷第26頁正反面、第42頁；本院卷第34頁背面 、第51頁正背面），核與證人甲○於檢察官訊問時（17030 偵 卷第38至41頁、第113 頁）及證人B 女於警詢、檢察官訊問時 （17100 偵卷第12-14 、45-47 頁）證述相符，復有被告在 FACEBOOK（臉書）傳送「我愛你我愛你我愛你我愛你!!! 」訊 息予A 女，A 女亦傳送類似訊息予被告之列印資料、被告所書 之懺悔書在卷可佐（17030 偵卷第21、54-55 頁），足認被告 之任意性自白與事實相符，堪信為真實。又被告於原審雖稱事 實欄㈤之犯罪地點係在A 女住處云云（原審卷第42頁），然 A 女則稱係在被告上開住處等語（17030 偵卷第40頁），查與 老師交往進而發生性關係，對情竇初開，感情生活單純之國中
生A 女而言，均屬人生大事，其對相關細節自記憶清晰，衡其 記憶顯較感情生活複雜，記憶難免混淆不清之被告為可採（參 17030 偵號卷第14、51頁），且被告於本院亦對99年7 月間是 在其上開住處與A 女性交乙節不爭執（本院卷第51頁背面）， 堪信上開性交之地點為被告前揭住處，併予敘明。次查甲○為85年11月出生，B 女為87年6 月出生，渠等於被告 為各次猥褻、性交時均係未滿14歲之女子乙情，有各該真實姓 名對照表在卷可憑（17030 偵卷證物袋、17100 偵卷證物袋） ；而被告於A 女、B 女就讀之國中擔任代課體育老師兼生活教 育組長，於A 女、B 女就讀該國中一年級時，分別認識渠等乙 情，業據被告自承在卷（17030 偵卷第47、51頁）；且被告依 A 女、B 女所著制服、學號亦可分別辨明渠等年紀。是被告對 A 女、B 女與其為前述性交、猥褻行為時，俱為未滿14歲之女 子，當已知之甚詳。
被告原審之辯護人於原審提出松德精神科診所之診斷證明書， 以被告罹患精神官能症、器質性人格症候群，聲請對被告為精 神鑑定云云；於提起本件上訴時，亦指摘原審未對被告為精神 鑑定云云。然查被告係於100 年11月24日至松德精神科診所就 診，此觀該診斷證明書自明（原審卷第45頁），其就診日期距 其前開各次犯行，逾6 個月至2 年，該診斷結果與被告行為時 之精神狀態認定無涉；次查，被告行為時在國中擔任體育老師 及生活教育組長，與一般人一樣正常工作，無何異狀；且查被 告前於上課時沒收上A 女手機而得知A 女電話，隨即傳送簡訊 及多次與A 女通電話，而後發展為男女朋友關係。交往期間， 除前述猥褻及性交外，亦有其他約會、共餐之舉；另因B 女致 電表達仰慕之情，即多次邀約B 女，為與B 女外出甚且假冒B 女之姑丈向補習班請假等情，業據A 女及B 女陳述綦詳（1703 0 偵卷第38-40 頁、17100 偵卷第12、46頁），依被告與A 女 、B 女交往之情節觀之，在在均難認被告與A 女、B 女交往、 猥褻、性交時，有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力或有顯著降低之情況，是被告為上開犯行時之責任能 力並無欠缺，堪可認定，無將被告送精神鑑定之必要，就此被 告及辯護人於本院亦表示無送精神鑑定之必要等語（本院卷第 36頁背面），併此敘明。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行 洵堪認定，應依法論科。
核被告就事實欄㈡至㈥之犯行，各係犯刑法第227 條第1項 對於未滿14歲之女子為性交罪（共5 罪）；就事實欄㈠㈦之 犯行，均分別係犯同法第227 條第2 項對於未滿14歲之女子為 猥褻罪（共2 罪）。次按所謂接續犯，係指多次之數行為，該 當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時
、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其 各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較為合理，使各 舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價而言。按 諸性交，通常係以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次 數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想 像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最 高法院99年度臺上字第5079號判決意旨參照）。查被告如事實 欄㈡至㈥所示與A 女性交，前後共計5 次，期間自98年12月 25日至99年8 月間某日止，其5 次犯行時間長達近1 年，且各 次犯行或相距1 月或數月，時間顯非密接，且各次性交行為亦 有相當之獨立性，被告上開所為，衡諸社會客觀通念，難認成 立接續犯，公訴意旨認應論以接續犯，容有誤會。被告所為上 開7 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另觀諸被告 100 年6 月13日警詢筆錄（17100 偵卷第8 頁）、B 女100 年 6 月14日警詢筆錄（17100 偵卷第11-15 頁），及A 女100 年 6 月10日及12日警詢筆錄（17100 偵卷第92頁、2504他字卷第 5 頁背面、第11頁、17030 偵卷第14頁正背面），可徵A 女只 陳述被告曾與B 女交往，且被告有拍B 女裸照，但不知有無與 B 女有性行為關係等語；被告則於警方詢問有無要求B 女供其 拍裸照時，坦認有事實欄㈦之犯行；B 女則於被告坦認犯行 後，才經警方通知製作警詢筆錄。以上，足認前述被告猥褻B 女之犯行，被告於該犯罪未被發現前，即主動向警方承明而受 裁判，合於自首要件，就其上開犯行，應依刑法第62條前段規 定，減輕其刑。又被告行為時，A 女、B 女均係未滿18歲之少 女，然刑法第227 條第1 項、第2 項之罪係就被害人為未滿14 歲之少年所設之特別處罰規定，是以被告所犯上開罪行，自毋 庸適用兒童及少年福利及權益保障法第70條第1 項前段之加重 其刑規定，併此敘明。
原審認被告上開如事實欄㈠至㈥之犯行罪證明確，適用刑法 第227 條第1 項、第2 項，且說明上開各罪應予分論併罰，並 審酌被告為人師表，明知A 女為同校學生，年幼識淺，對愛情 懷有憧憬，為逞一己性慾，罔顧A 女對其之信賴，於被害人生 理、心理未臻成熟之際，對A 女為上開犯行，使其身心受創非 輕，兼衡其犯罪目的、手段，犯後迄未與A 女及其法定代理人 達成和解，並兼衡其89年強制猥褻之前科，及97年間違反性騷 擾防治法經檢察官起訴，因被害人撤回告訴，而經法院判決公 訴不受理等一切情狀，就其上開犯行分別量處有期徒刑8 月、 3 年2 月、3 年2 月、3 年3 月、3 年2 月、3 年2 月。認事 用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴認量刑過重，並無 理由，應予駁回。
原判決對被告事實欄㈦之犯行，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告上開犯行，應構成自首，已如前述，原審未予認 定，自有未洽。㈡再法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法 律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規 定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規 範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實 質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法 修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於 刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤 解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人 或與兒童、少年為性交猥褻行為處罰之期待等，為綜合判斷外 ，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立 法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用 之違法。被告為逞其性慾，竟先後2 次對A 女、B 女為猥褻行 為，暨先後5 次與A 女性交，足見非偶發犯罪；又參照聯合國 「兒童權利公約」（西元1990年9 月2 日生效）第19條第1 項 所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防 止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心 脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當 待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24 條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成 年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公 約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和 協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社 會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障 人權之規定，具有國內法律效力」），顯見保護兒童少年之身 心健康為國家重要之政策。被告為人師表，本應恪遵師道，並 盡保護學生之義務，竟為滿足性慾，對甫上國中，未滿14歲， 年幼識淺，情竇初開，身體、心理未臻成熟之A 女、B 女為上 開犯行，對渠等之身心健康、日後人格發展難謂無重大影響， 其可責性更甚於一般為此犯行者；參以被告前有如事實欄所 述強制猥褻之前案，此有本院被告前案紀錄表，雖該案緩刑期 滿，緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，然被告該前科 仍得資為本案定應執行刑之參考。被告有妨害性自主罪之前科 ，不知深切反省，再犯本案妨害性自主之犯行；可見情節匪淺 ，就行為整體觀之，應予較高之非難評價。原審就被告所犯上
開7 罪，除事實欄㈦之犯行，有前述可議之處外，餘雖無不 當，然僅定其應執行刑5 年2 月，有違罪刑相當原則，亦有未 洽。被告上訴主張其事實欄㈦之犯行量刑過重，雖無理由； 惟其主張應構成自首；暨檢察官以原審所定應執行刑有違比例 原則均有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為人師， 不知保護學生身心健康，竟為逞一己性慾，利用年輕識淺，情 竇初開之B 女向其表示仰慕之情，進而對B 女為上開猥褻行為 ，及其猥褻行為之手段、對B 女身心之影響，兼衡其犯後迄未 與B 女及其法定代理人達成和解，賠償其等之損害，並兼衡其 前有強制猥褻之前科，經法院予以緩刑，竟不知改過向善，再 次為本件犯行之素行、生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行等 一切情狀，就被告事實欄㈦之犯行量處如主文第2 項所示之 刑。並就上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其應執行刑如 主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第2 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
論罪：中華民國刑法第227 條第1 項、第2 項中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。