臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上更(一)字第86號
上 訴 人
即 被 告 甲男（0000-0000C）
選任辯護人 王傳賢律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴
字第4號中華民國97年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署96年度偵字第6079號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲男（0000-0000C）無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲男（代號：0000-0000C，真實姓名、年籍 詳卷）係Ａ女（代號：0000-0000，真實姓名、年籍詳卷） 之祖父，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成 員關係，因Ａ女之父乙男（代號0000-0000B，真實姓名、年 籍詳卷）身體狀況不佳而返回甲男住處（位於彰化縣彰化市 ，詳細地址詳卷）休養，其後Ａ女之母Ｂ女（代號：0000-0 000A，真實姓名、年籍詳卷）為方便照顧乙男及Ａ女，乃於 民國96年5月2日偕同Ａ女搬至甲男住處居住。詎甲男於96年 5月2日至同年6月2日間之某日，明知Ａ女係00年00月出生， 當時僅年約3歲半之兒童，心智尚未成熟，對性器官、性自 主及性器官接觸等事物均懵懂不知，竟利用Ａ女年幼無知而 不知抗拒之機會，在甲男上開住處房間內，以其手指及玩具 熊插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交行為得逞至少1次 。
嗣Ｂ女於96年6月3日（星期日）偕同Ａ女搬回Ｂ女之祖母Ｃ 女（代號：0000-0000F，真實姓名、年籍詳卷）住處，而於 翌日（即6月4日）Ａ女自幼稚園下課返家，向Ｃ女稱「屁股 流血」，但以手比著前面下體陰部位置，Ｃ女遂詢問Ａ女「 是否在爺爺（即甲男）家沒有吃水果才會便祕」，Ａ女回答 「不是」，並以手指比劃表示爺爺以手指插向其前面下體之 方向，且低頭流淚，Ｃ女心覺有異，復於當天晚上為Ａ女洗 澡再試探Ａ女是否說謊，乃詢問Ａ女「是否因為爺爺幫妳洗 澡不小心摸到妳」，Ａ女一直說「不是、不是」，等到Ｂ女 工作返回後，Ｃ女即詢問Ｂ女「是否知道Ａ女在甲男住處時 ，甲男對Ａ女如何」，Ｂ女回答「我知道又能怎樣」，Ｃ女 因查覺Ａ女與以往態度差別很大，認有異常之處，即撥打電 話通報彰化縣政府社會局處理，而於96年6月11日由Ｂ女偕 同社工人員謝○○（原名謝○○），帶同Ａ女前往彰化縣彰
化市財團法人彰化基督教醫院驗傷，經診斷結果為「在處女 膜12點鐘及4點鐘方向有撕裂傷，在左側陰道壁有小破皮在 滲血」，Ｂ女立即報警處理。因認甲男涉犯兒童及少年福利 法第70條第1項、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯 對女子乘機性交罪嫌。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 ，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照 。本判決既依下述理由為被告無罪之諭知，依前開說明，自 無庸先一一論說各項證據之證據能力，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字 第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又刑 事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知，並有最高法院92年度 臺上字第128號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告甲男涉犯兒童及少年福利法第70條第1項、 刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯對女子乘機性交罪 ，無非以被害人Ａ女、Ｂ女（Ａ女之母）之指訴、Ｃ女（Ａ 女之外曾祖母）於警詢及偵查時之證述及被害人Ａ女於96年 6月11日驗傷時其處女膜在12點、4點鐘方向有撕裂傷等情為 據。訊據被告堅決否認有任何對被害人Ａ女性侵害之行為，
並以其疼愛Ａ女，伊因與Ｂ女、Ｃ女不合，受其誣陷等語資 為抗辯。
五、經查：
㈠被害人Ａ女、Ｂ女（Ａ女之母）及證人Ｃ女（Ａ女之外曾祖 母），指證被告甲男對Ａ女性侵害之過程，本院按卷附之相 關資料，依其先後次序先分述如下：
⑴96年6月6日下午3時39分50秒，被害人Ａ女之外曾祖母即 Ｃ女致電113婦幼保護專線，告知被害人Ａ女遭爺爺（即 被告）以手指頭插入下體、以手撫胸等情（見卷附96年6 月6日一一三婦幼保護專線電話諮詢紀錄表）。惟紀錄表 中諮詢內容摘要欄記載處遇內容「1.初步資料收集：因案 外曾祖母（即Ｃ女）不清楚案主（即被害人Ａ女）受害經 過以及加害人相關資料，且案母（即Ｂ女）明日休假，故 案外曾祖母將請案母明日上班時間來電113。2.案家基本 資料：案外曾祖母表示案母是自己帶大的…案小姑也曾辱 罵案母，以致案母半夜離家坐在車站。案外祖母得知後鼓 勵案母帶著案主回家住。案主遭性侵一事也是案母帶案主 回家住的主要原因。案父十分不高興案母回娘家，認為自 己有心臟病需案母照顧，案母目前已回家一個月了。3.案 家近期糾紛：因案母懷孕一個月想墮胎需案父簽字同意， 案夫威脅案母要負擔修車的八萬元費用」等語。同日下午 3時54分由社工員製作性侵害犯罪事件通報表，記載受害 經過「一個月前被害人主動向外曾祖母表示遭祖父以手指 頭插入下體、撫胸。被害人母親因此帶被害人返回娘家居 住。被害人未報警驗傷」（見通報表之案情補充概述欄所 載）。
⑵96年6月7日下午2時4分許，Ｃ女再次致電113婦幼保護專 線「案外祖母表示昨日案母向接生案主（即Ａ女）之婦產 科醫生詢問，醫生告訴案母因時間已經過太久，若要驗傷 不一定會驗出傷痕，且可能對案主造成二次傷害，而相對 人因擔任警察，對於性侵害的案件較清楚，屆時可以利用 各種言詞來規避，如案主自行跌倒，案主年紀小亂講等， 案奶奶也會維護案爺爺，無人會採信案主的話；案母認為 即使提出告訴亦無效果，因此請案外曾祖母來電告知線上 社工員不打算提出告訴，讓此事落幕」等語（見卷附96年 6月7日一一三婦幼保護專線電話諮詢紀錄表）。 ⑶96年6月11日上午11時許，Ｂ女帶同被害人Ａ女前往財團 法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）驗傷，由檢診醫師 即證人乙○○驗出其處女膜之12點、4點鐘方向有撕裂傷 ；在左側陰道壁有小破皮在滲血之情（見受理疑似性侵害
驗傷診斷書）。
⑷96年6月15日下午1時43分起，Ｂ女協同Ａ女及社工人員謝 ○○（原名謝○○）前往彰化縣警察局婦幼隊製作第一次 警詢筆錄，先就Ｂ女詢問，次詢問Ａ女，Ａ女指稱：「（ 問：妳哪裡痛痛？）我的屁股痛痛；（問：屁股痛痛是誰 用的？）爺爺用的；（問：爺爺怎麼用屁股痛痛？）爺爺 用一個手指頭還有玩具用我的屁股（指偵訊娃娃前面陰道 的地方）；（問：爺爺用什麼玩具用屁股？）用熊熊的玩 具；（問：爺爺用屁股，還有用別的地方嗎？）爺爺用五 個手指頭用ㄋㄟㄋㄟ」（以上為筆錄記載，見彰化縣警察 局刑案偵查卷宗，下稱警卷第8頁）。
⑸96年6月16日上午被告甲男經警詢後，同日下午2時許警員 前往被告甲男住所搜索，未搜獲任何物品（見警卷第25至 27頁搜索筆錄、扣押物品目錄表）。
⑹96年6月20日上午10時40分起，證人Ｃ女於彰化縣警察局 婦幼隊製作第1次警詢筆錄指稱：Ａ女於96年6月4日下午4 時許，從幼稚園放學回家跟伊說「爺爺用手，屁股流血（ 並用雙手摸自己胸部及用右手食指指他的下體）…」。 ⑺96年6月22日下午6時30分，警員再次前往被告甲男住所搜 索，由在場人即Ａ女之父提供熊熊玩具1只，交警員扣押 （見警卷第29至31頁搜索筆錄、扣押物品目錄表；熊熊玩 具照片見同卷第34頁，但如依下述Ｂ女於警詢時之陳述， 玩具扣案時，有取出2只熊熊玩具供Ａ女選擇。） ⑻96年6月23日上午9時51分起Ｂ女協同Ａ女及社工人員謝○ ○再次前往彰化縣警察局刑警大隊製作第二次警詢筆錄， Ａ女指稱：「（問：誰用屁屁痛痛？）爺爺。用玩具還有 用手；（問：現在桌面上有四個玩具，爺爺用哪一個玩具 用痛痛【由左至右1小叮鈴、2守護天使、3小叮噹、4玩具 熊】？）Ａ女用手拿起4玩具熊；（是否可以表演給阿姨 看，爺爺怎麼用熊熊玩具用痛痛？）Ａ女用玩具熊（頭部 朝前）從偵訊娃娃的褲腳伸到偵訊娃娃陰道內；（是否可 以表演給阿姨看，爺爺怎麼用手手用痛痛？）Ａ女用食指 從偵訊娃娃的褲腳伸到偵訊娃娃陰道內，說褲子沒有脫掉 ；（問：在做什麼事的時候，爺爺用妳屁股痛痛？）溜滑 梯的時候、還有在爺爺家裡玩玩具的時候；（問：在爺爺 家裡的什麼地方玩玩具？）是在爺爺家樓下爺爺的房間」 （以上均為筆錄記載，見警卷第11、12頁）。 ⑼96年8月2日下午，Ｂ女與Ｃ女一同至臺灣彰化地方法院檢 察署接受訊問，Ｃ女證稱：「（問：如何發現Ａ女疑似被 性侵害？）Ｂ女於96年5月2日帶Ａ女回夫家住，我不讓她
回去，她還是堅持要回去，96年6月3日Ｂ女又帶Ａ女回來 ，隔天Ｂ女去上班…下午Ａ女從幼稚園回來，在樓梯口， Ａ女就跟我說『阿祖，我屁股痛痛』，我跟她說『妳在奶 奶家，都不吃水果，大便大不出來，屁股就會痛痛』，Ａ 女就不講話…又站在我身邊，用她的右手食指比並跟我說 『阿祖，爺爺對我這樣，屁股有流血』，Ａ女是用右手食 指往自己的下體比並晃動，我就愣住…等到Ｂ女晚上八點 多下班回來，我將Ａ女交給Ｂ女，就生氣問她『你將Ａ女 帶回去夫家，你知道0000-0000C（即甲男）對Ａ女怎樣嗎 』，Ｂ女就回我說『我知道又能怎樣』…6月6日我再打電 話過去（即婦幼保護專線），就是社工謝○○接的…」 ㈡然被害人Ａ女之父乙男（代號0000-0000B）於96年6月20日 警詢時，供稱：「（問：據代號0000-0000A及0000-0000向 警方供稱：你父親對代號0000-0000性侵害，是否有此事？ ）這件事我知道，是我太太先打電話告訴我的，並用手機錄 下我女兒代號0000-0000語音訊息傳給我，內容『爺爺用我 的屁股，用手指頭，爺爺用我的奶奶，還有用五個手指頭， 還有用到我的流血』…是於96年6月5日早上5時12分收到我 太太以手機門號傳給我的語音訊息」等語，並提供手機M2（ 有錄製語音訊息）之記憶卡交警員扣案（見警卷第14頁背面 、第15頁），嗣於偵查時撥放該手機中之語音訊息，經檢察 官當庭勘驗屬實（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第 6079號卷，下稱偵卷第39頁）。而被害人Ａ女之母Ｂ女則於 第一次警詢筆錄指稱：「我於96年6月11日當天帶我女兒驗 傷完之後有打電話告訴我先生驗傷結果，我先生當時沒有說 話，但事後他有傳簡訊給我，簡訊內容為：『我不配當妳老 公我們不要在聯絡了去告吧有因就有果該有的報應掰』，我 也不知道我老公的意思是什麼，我本身沒有跟我夫家的人講 我女兒這件事…」等語（見警卷第7、8頁），足見被害人Ａ 女之父、母，對於『何時』知悉Ａ女遭性侵一事，2人供詞 互為齟齬。然依卷附之手機簡訊照片（警卷第33頁）所示， 該簡訊係於2007年6月4日晚間9時56分發出，乙男於警詢時 亦供稱發送該簡訊予Ｂ女無誤，其意思為「如果我爸爸真的 有去性侵害我女兒這件事，我爸爸因而進去坐牢被關，也是 應該的」（見警卷第15頁），則乙男之所以發送上開簡訊， 係因Ｂ女傳送Ａ女語音訊息之故，由此以觀，Ｂ女得知所謂 「Ａ女遭甲男性侵」一事，應早於96年6月4日晚間9時56分 之前甚明（Ｂ女於偵查時供稱係於96年6月4日當晚睡覺前， 以手機錄音傳送予乙男，亦可證實，見偵卷第18頁）。準此 ，Ｂ女於96年6月4日既已知悉「Ａ女遭甲男性侵」一事，其
在愛女遭受性侵、又與夫家常年不甚融洽之情況下，何以僅 「錄製」Ａ女之語音訊息寄送乙男？甚至收受乙男於96年6 月4日晚間9時許回傳「去告吧」簡訊後，猶不主動提告，於 96年6月6日下午始由Ｃ女撥打113婦幼保護專線、翌日復表 示因Ｂ女徵詢婦產科醫師意見，若要驗傷不一定會驗出傷痕 ，欲避免對Ａ女二度傷害，不打算提出告訴？而其既於6月7 日表示無意提告，欲讓此事落幕，又為何於4日後帶同Ａ女 前往彰基醫院驗傷？驗傷完，猶遲延4日才帶同Ａ女至彰化 縣警察局製作筆錄？其間之輾轉周折，均不免啟人疑竇。況 且，Ｂ女帶同Ａ女驗傷前，前開96年6月7日之「一一三婦幼 保護專線電話諮詢紀錄表」已載明Ｃ女表示Ｂ女認為「被告 因擔任警察，對於性侵害的案件較清楚，屆時可以利用各種 言詞來規避，如案主自行跌倒，案主年紀小亂講等，案奶奶 也會維護案爺爺，無人會採信案主的話」等語，換言之，Ｂ 女早已慮及被告之身分特殊、被害人年紀幼小指述難以明確 、被告可能之抗辯及家人迴護等情事，是其於96年6月4日之 前已知悉Ａ女確遭被告性侵乙事，堅決提告，何不掌握時效 ，隨即報警處理並帶同Ａ女驗傷？然竟遲滯1星期後（6月11 日），始帶同Ａ女前往彰化基督教醫院驗傷，要非無疑。 ㈢而Ａ女於96年6月11日由檢診醫師即證人乙○○驗傷結果， 其處女膜之12點、4點鐘方向有撕裂傷，另在左側陰道壁有 小破皮在滲血之情，有受理疑似性侵害驗傷診斷書1紙存卷 可憑。依彰基醫院於97年3月1日函覆原審稱「依當時病歷記 錄，被害人Ａ女的處女膜雖有小裂傷，但無出血；在左側陰 道壁亦有小破皮在滲血，此等傷害發生之時間應該是在96年 6月11日急診當日或前一天造成」（見原審卷第33頁），與 證人乙○○於另案（即原審96年度家護抗字第41號民事通常 保護令案件）97年3月5日審理時結證：「這個診斷書是我開 立…當天我幫她檢查時她還有滲血，傷口是小破皮，應該是 當天或前一天造成的」等語不謀而合（見原審96年度家護抗 字第41號卷第35頁）。可見Ａ女驗傷時所顯現之2處傷口（ 即處女膜及左側陰道壁），該左側陰道壁之小破皮，應為96 年6月11日當日或前一天造成。惟2處傷口，是否有可能係同 時所致？證人乙○○醫師於前案證稱：「診斷證明書處女膜 撕裂傷並沒有出血，所以無法確定是否與滲血是同一天發生 ，撕裂傷是小凹陷，沒有辦法判斷造成的時間點，當天撕裂 傷並沒有流血…滲血部分是在處女膜外面，滲血部分造成原 因可能是外物摩擦或不小心撞倒或是不舒服在那裡抓…」等 語，另本院依職權傳訊證人乙○○醫師，再次證述：「（受 命法官問：現在有兩個傷，一個是處女膜的傷，另外一個是
左側陰道壁的傷，左側陰道壁的傷是檢查時還有滲血的情況 ，處女膜上面的傷是已經沒有任何血跡的情形，會有小破洞 出現，按照妳當時驗傷的狀態來判斷，這兩個傷是否在同時 間造成的，或是在不同時間造成？）這個真的是很難判別。 因為處女膜撕裂的時候，不一定會有流血。就像女生第一次 性行為，有些人會出血，可是有些人不會。所以我沒有辦法 解釋處女膜撕裂時，她是否有流血，如果有流血的話，應該 是一個禮拜以前造成的，因為傷口一個禮拜通常都會癒合， 可是她剛好沒有流血的話，我就沒有辦法判別她是什麼時候 造成撕裂傷的；（受命法官問：妳的意思是處女膜經過外力 進去後造成的破裂，會因為每個人的體質不同，有的會流血 ，有的會不流血？）對；（受命法官問：如果曾經流血的話 ，可能是在一個禮拜以後就會癒合，就不流血了？）對；（ 受命法官問：如果她的體質是不流血，前面妳剛才所述一個 禮拜就不流血即不存在，是否為這個意思？）是…（受命法 官問：本件被害人Ａ女於驗傷時，係未滿四歲的小朋友，在 妳處理的臨床經驗，一個四歲小朋友的處女膜，如果經過外 力進入以後，造成其處女膜破裂，她是否會出血？）我沒有 很多經驗；（受命法官問：妳臨床上沒有遇到這種案子？） 對；（受命法官問：所以妳也無法判斷她這個是否會出血？ ）對。」等語（見本院卷第137至138頁），是綜合證人乙○ ○醫師上開結證內容可知，處女膜撕裂時可能因個人體質而 異，有人出血，亦有人並不出血，倘出血者，大都於1星期 內癒合，即不再有出血情形；反之，如不出血者，則無從以 其撕裂傷不出血之情形，回溯推斷造成處女膜撕裂之時間點 。因此，Ａ女驗傷時所顯現之2處傷口，該左側陰道壁之小 破皮，應為96年6月11日當日或前一天造成，雖如前述；然 其處女膜之撕裂傷，因無出血之情，猶無從推斷是何時造成 。且Ａ女既於96年6月3日已離開被告甲男住處而返回其母Ｂ 女娘家（即Ｃ女住處），距驗傷日約有7日之久，被告甲男 顯然無在此7日內同時造成Ａ女處女膜撕裂及左側陰道壁小 破皮之可能。職以，倘論Ａ女處女膜撕裂傷係在其居住甲男 住處時所致（即撕裂時有出血，驗傷時逾7日已癒合而不出 血），則Ａ女驗傷時同時存在之左側陰道壁之小破皮傷口， 又係如何造成？何人所為？亦均非無疑。
㈣再者，被害人Ａ女雖於前開2次警詢時為如上之指訴，然按 「參酌專家學者之研究論著，孩童之記憶較成人為差，發生 錯誤記憶情形亦較多，且富於幻想，尤其三、四歲之兒童更 易受引導式問題之影響，而將現實與想像相混淆，易以自己 虛構之內容填補記憶中殘缺部分，將主觀臆想情節，充當自
己親身經歷之事加以回憶，此現象並非意味孩童說謊，乃心 理發展不成熟之表徵。約至七歲後，才會漸脫離自我中心期 ，而產生較完整、清楚之意識。是年僅三、四歲之稚童，依 其心智發展，倘缺乏辨識能力，無法依憑完整記憶對其親身 經歷體驗之事實加以陳述，應屬無證言能力之人，所為供述 證據，殊難認有證據能力，自不得作為證據。」（最高法院 97年度台上字第3027號判決意旨參照，見最高法院刑事庭具 有參考價值裁判要旨總整理96～98.7第336、337頁）。查被 害人Ａ女為上開指訴時，為尚未滿4歲之幼女，有其姓名年 籍資料對照表存卷可查，僅依前開最高法院判決意旨，其於 警詢中指證，有無證據能力已非無疑。尤以，依前所述，Ｂ 女與其夫家長年不甚融洽之情形下，因故於96年6月3日始帶 同Ａ女返回娘家，且自承於96年6月4日晚上睡前，以手機錄 下Ａ女稱「爺爺用我的屁股，用手指頭，爺爺用我的奶奶， 還有用五個手指頭，還有用到我的流血」錄音檔傳送予乙男 、後於96年6月7日「不打算提出告訴，讓此事落幕」、但於 11日帶Ａ女驗傷、15日帶同Ａ女前往彰化縣警察局婦幼隊製 作第一次警詢筆錄堅決提告之轉折過程，Ａ女之指訴實無排 除未受成人愛恨糾葛污染之可能性。又本院調取Ａ女96年6 月15日、23日2次警詢時之錄音光碟勘驗結果，其中96年6月 15日之警詢，女警係先行詢問Ｂ女完畢後，再詢問Ａ女，詢 問Ａ女問題之前竟先播放前開「爺爺用我的屁股，用手指頭 ，爺爺用我…」之錄音檔，復由社工抱著Ａ女詢問「妹妹， 你『尿尿』會不會痛？」；Ａ女以點頭表示後，女警竟以「 尿尿會痛喔，是嗎？是嗎？妹妹你告訴阿姨，阿公…（此時 女警稍微停頓，Ｂ女在旁小聲提示是爺爺）『爺爺、爺爺』 用你哪裡痛痛」…此後女警均以「爺爺用你…」之方式詢問 。而就Ａ女回答「屁股痛痛」時，女警詢問「你哪裡痛痛」 ，並以指認娃娃要Ａ女確認「屁股」位置，Ａ女2次手指娃 娃屁股位置，此後女警把偵訊娃娃的內褲脫掉，反覆告知Ａ 女娃娃得下部有兩個洞，一個是「尿尿」、一個是「恩賽賽 （台語）」的地方，又詢問：「好，那妹妹，妹妹你告訴我 ，你是哪裡痛痛？」、「你是恩賽賽的地方痛痛喔，還是尿 尿的地方痛痛？」，Ａ女猶2次指向娃娃背後屁股位置；又 女警再問：「那『爺爺』用哪裡？」，Ａ女再次手指娃娃後 方屁股的位置。此時女警質疑「這是恩賽賽捏？」，再緊接 問「爺爺是用哪裡痛痛？」，此刻Ａ女才手指娃娃前方生殖 器位置。對照警詢筆錄記載Ａ女回答「我的屁股痛痛」起至 「爺爺用一個手指頭還有玩具用我的屁股（0000-0000指偵 訊娃娃前面陰道的地方）」等3句陳述，還原於光碟所示之
詢問時間竟歷時4分鐘之許（錄影時間07：16至11：35）， 而所有問題均以引導方式詢問。另96年6月23日之警詢內容 ，Ａ女固於剛開始經詢問：「你說誰用屁屁痛痛？」，主動 回答「爺爺」，並於指認玩具時，隨即拿起扣案「熊熊」玩 具（即警詢筆錄記載之編號4），然其他3只玩具均由Ｂ女、 社工提供，僅該玩具係由證物袋中取出，其「特定性」甚為 明顯；又指認後女警將「熊熊」玩具裝回證物袋，Ｂ女稱： 「因為我先生（即乙男）那時候是拿兩隻給她看，阿另外一 隻小白玩具熊最後帶回去」等語，由此可見，Ａ女警詢指認 之前，於乙男將該玩具熊交予警查扣案時（即前述96年6月 22日下午6時30分之搜索扣押筆錄），已供Ａ女選擇辨認過1 次，故而翌（23）日警詢中Ａ女從4只玩具中，隨即選出該 「熊熊」玩具，亦稱該玩具係被告甲男「用屁屁」等語，是 否即為Ａ女真誠反應，尚非無疑。而Ａ女經女警詢問「爺爺 怎麼用痛痛…表演給阿姨看」後，隨即抗拒回答或表演，期 間女警甚至問Ｂ女「那個…你說你怎麼問他…我是要問他發 生的地點在哪裡…那你說」，Ｂ女多次對Ａ女稱「你那天不 是有用給嗎咪看，你用給媽咪看一下…你用給阿姨看，好不 好？」、「扮家家酒喔，你現在當爺爺」、「快點…爺爺怎 麼用你的？」、「快點那」、「你乖啊，不然你比你自己， 爺爺怎麼用？」，過程中Ｂ女、女警、社工輪流勸誘Ａ女說 出「爺爺怎麼弄痛痛」、「玩具怎麼用」，Ａ女仍持續抗拒 ，一直說不要，躲在桌子下，女警說：「不然（筆錄）就寫 ，小朋友拒回答」，則Ｂ女對女警詢問「可是這段影片沒有 辦法成立嗎？」，繼之手持橡皮筋欲「變星星」勸誘Ａ女陳 述「爺爺用玩具的哪裡？」，惟Ａ女仍然抗拒，甚至由社工 將Ａ女帶離訊問室（去打球）中斷詢問，後來Ａ女返回訊問 室仍不願回答，Ｂ女、社工、女警接續哄誘Ａ女（問完去吃 麥當勞、去玩史瑞克、問兩個問題），一直僵持至錄影時間 所示1小時2分50秒左右，Ａ女才在女警詢問「爺爺怎麼用？ ？你告訴我們好不好，快點來，快點，我們要趕快去吃了」 之下，回答「用一隻手」等語。然自Ａ女選取「熊熊」玩具 時（錄影時間8分17秒）起，已歷時54分鐘。是以，就上開 詢問之過程觀之，Ｂ女、社工、警員欲使Ａ女說出或表演出 其「遭侵害」內容，以完成具有「可信程度」之筆錄，殷殷 之情實溢於言表，甚至均直接對Ａ女以「爺爺用你」、「爺 爺用痛痛」等引導式問題，不斷提示，故參以前開最高法院 判決意旨，Ａ女於上開2次警詢中之指訴，其證據能力不無 可議、證明力殊堪存疑。
㈤又證人Ｃ女於警詢及偵查中均指稱Ａ女於96年6月4日下午4
時許，從幼稚園放學回家有向伊說「爺爺用手，屁股流血」 ，並將右手指向自己下體晃動，然對照前開Ａ女於96年6月 15日警詢時之光碟所示，Ａ女所稱「屁股」，原係指向偵訊 娃娃的背後屁股部位，是因女警反覆解釋，並質疑那是「恩 賽賽的地方」後，始指向生殖器方向，則證人Ｃ女前開指述 ，是否符合真實，亦屬可疑。又綜合前開造成Ａ女陰道內2 處傷口可能時間點之分析，倘Ａ女遭受被告甲男以手指、熊 熊玩具侵入以致陰道出血（即Ａ女錄音檔及Ｃ女所述），可 能時間當在96年5月2日至6月2日之間，斯時係由Ｂ女幫Ａ女 洗澡，Ｂ女之婆婆（代號0000-0000D）僅幫Ａ女洗澡1或2次 等情，已據Ｂ女於偵查時供證在卷（見偵查卷第19頁），且 Ａ女之個人衣物亦不可能由其自洗，是如有下體出血之情形 ，Ｂ女或其婆婆均甚為容易察覺Ａ女有何異狀；若出血沾染 內褲（按Ａ女於第二次警詢時，以食指從偵訊娃娃的褲腳伸 到偵訊娃娃陰道內，說褲子沒有脫掉），事證則更為明確， Ａ女與Ｂ女為母女至親，Ａ女年幼無知、對性事尚不知隱諱 ，倘若遭被告以手指、玩具侵入下體流血，焉有不告知Ｂ女 之理？在96年5月2日至6月2日期間內，竟無任何人（包括下 開幼稚園老師）發現Ａ女異狀，而迨Ａ女隨同Ｂ女返回娘家 ，Ｂ女始由Ｃ女輾轉得知所謂上情，顯然悖乎常理。 ㈥另本院前審依被告之辯護人聲請，囑託專業諮商心理師對被 害人Ａ女以遊戲治療方法進行心理評估，結果Ａ女在遊戲治 療中情緒偏向低落，關係互動中較多自我保護與防備，有可 能「在爺爺家發生的事件」讓Ａ女感到害怕，是認Ａ女遭受 創傷事件的機率偏高；另Ａ女於遊戲治療過程中，在諮商心 理師未主動提及創傷或性侵害相關議題之下，主動提及在爺 爺家發生的事情讓自己害怕，觀察Ａ女所表現之情緒乃為自 然與真實展現，而認Ａ女受人指使的機率偏低，有彰化縣政 府98年9月14日府社工字第0000000000號函及其附件心理評 估報告可稽（見本院97年度上訴字第2115號卷第114至117頁 ），且證人即負責上開心理評估之諮商心理師姜○○於本院 前審到庭結證稱：「她（即Ａ女）提到爺爺會弄她時是害怕 的，八次治療中她都是很情緒低落的」、「（治療中表現出 害怕、憂鬱的情緒，能否具體講出此種情緒反應的原因為何 ？）這八次只要提到在爺爺家時，她的動作就會退縮，臉會 低下，不願再多說」、「（這八次治療中是否有探詢爺爺有 否對她性侵？）她有主動說爺爺會弄我，但我繼續問，她不 談之後，我就沒有繼續問」、「（在遊戲過程中，被害人是 否有受媽媽、外曾祖母的影響，說爺爺會弄她？）會談中都 是由被害人主動表達，不會受到他人影響。（你認為她所講
是受別人指使的可能很低，是何原因？）因為都是她自發性 的表達」等語（見本院上開卷第159頁正、背面），雖認為 Ａ女之陳述受人指使的機率偏低。然所謂「在爺爺家發生的 事件」究為何事？Ａ女並未對證人姜○○明確表示，且依前 開所述，在缺乏其他事證可互為勾稽之情形下，猶屬不明。 況Ａ女當時之幼稚園老師即證人0000-0000E於本院審理時證 稱：「（受命法官問：被害人母親曾經請你注意被害人在校 有無異常的狀況？）她母親沒有說的很清楚，是母親那邊的 人與園長接洽，園長請我注意被害人在學校的情況；（受命 法官問：你知道本案情況後，有無發現被害人有異常的狀況 ？）沒有。她都很正常。通常我們上課約半小時後，都會帶 小朋友去上廁所，被害人都很正常」等語（見本院卷第94頁 背面、95頁），所述與前開函示情節略有不同。且Ｂ女自其 與乙男結婚以後，未曾居住夫家，多年來與夫家親屬間不甚 和睦，迭經Ｂ女、Ｃ女陳述在卷。而被告當時為派出所員警 （現已退休），如本院前開勘驗96年6月15日Ａ女警詢筆錄 所得，Ａ女之父乙男會以「爺爺是警察，把妳抓去關起來」 之言詞恫嚇年僅3歲半之Ａ女，是Ａ女在乙男家居住時期與 身為警察之被告互動，應非愉快之生活經驗，實可想見。因 此，Ａ女心理評估之反應是否確（僅）與受性侵有關？年幼 之Ａ女將在甲男家中之生活經驗及本案有關訴訟過程（驗傷 之掙扎及警詢時對反覆詢問之抗拒、另案通常保護令案件審 理時之詢問）所受之種種不愉快，全然轉化為低落之情緒、 人際互動自我保護與防備，亦不無可能，故難僅以此鑑定結 果及證人姜○○之證述，作為不利於被告之事證。六、綜上，公訴人所舉之證據即Ａ女警詢之指訴、Ｂ女、Ｃ女之 證述，及Ａ女處女膜於96年6月11日驗得12點、4點鐘之撕裂 傷等情，依前開分析仍無法使本院形成被告有對Ａ女為性侵 害行為之確信程度（尤其自最高法院99年第7次決議後，如 被告甲男對未滿4歲之Ａ女為性交行為，應依刑法第222條第 1 項第2款論罪，法定刑為七年以上有期徒刑之重罪，證據 取捨、證明程度之判斷，更不得不慎重）。此外，本院在得 依或應依職權調查證據之範圍內，查無其他積極明確之證據 ，足以認定被告有檢察官所指之性侵害罪行，自屬不能證明 被告犯罪。原審未詳予勾稽，遽對被告論罪科刑，即有未合 ，是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷，並為被告甲男無罪之諭知。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴
法 官 王 邁 揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日