臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第82號
上 訴 人
即 被 告 黃炳誠
指定辯護人 余欽博 律師
上 訴 人
即 被 告 陳民修
選任辯護人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度重訴字
第2號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署94年度偵字第5861號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案藍波刀壹把、木質球棒壹支均沒收之。
甲○○成年人共同與少年傷害少年之身體，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。扣案藍波刀壹把、木質球棒壹支均沒收之。
事 實
一、甲○○（民國00年0月00日生，行為時係滿20歲之成年人） 、乙○○（76年10月10日生，行為時係18歲以上未滿20歲之 人，綽號「大炳」），與少年鄭○○（79年8月23日生，行 為時係12歲以上未滿18歲之人，真實姓名年籍詳卷，綽號「 小遠」，所犯傷害致死部分，業據臺灣新竹地方法院少年法 庭以95年度少重訴字第2號判處有期徒刑10年，並經本院少 年法庭以96年度少上訴字第19號判決上訴駁回確定）係相互 認識之朋友。緣鄭○○前因友人與戴○○（79年9月30日生 ，真實年籍姓名詳卷，綽號「喇叭」）間之感情糾紛，而與 戴○○萌生嫌隙，嗣於94年10月30日下午，2人再度於網路 即時通聊天過程中發生爭執，遂相約於同日下午4時許，前 往新竹縣新豐鄉新豐國中談判。鄭○○慮及於談判過程中， 可能發生肢體傷害衝突，為取得談判時之優勢地位，乃先與 甲○○聯絡，請其準備可資使用之器械，甲○○知悉少年鄭 ○○前往談判，於預見可能發生鬥毆事件之情形下，仍基於 共同傷害之犯意允諾為之，遂將放置有木質球棒（下稱木棒 ）2支之車號0000-00號自用小客車駛至新竹縣新豐鄉建興路 「征服者網咖」，鄭○○則自行攜帶無殺傷力之手槍1支（ 該手槍業經鄭○○於94年10月30日下午某時丟棄在新竹縣新 豐鄉茄苳溪坑子口橋下，經警打撈無著，並無證據足以證明
係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）前往。甲○○、鄭 ○○及少年張○傑（80年10月6日生，真實姓名年籍均詳卷 ，所犯傷害致死部分，業經臺灣新竹地方法院少年法庭以95 年度少護字第183號裁定付保護管束並命為勞動服務）、少 年莊○○（80年9月6日生，真實姓名年籍均詳卷，業經臺灣 新竹地方法院少年法庭以95年度少護字第183號裁定應予訓 誡並予以假日生活輔導）於同日下午3時許抵達「征服者網 咖」後，鄭○○亦將與戴○○相約至新豐國中談判乙事告訴 在場之乙○○，乙○○知悉後，向鄭○○詢以：會不會出事 等語，鄭○○則回以：可能會等語，乙○○聽聞後，預見可 能發生鬥毆，乃與鄭○○基於共同傷害之犯意聯絡，旋返回 住處取其所有藍波刀1支，並再度回到「征服者網咖」。嗣 鄭銓鋮（72年6月28日生，業經臺灣新竹地方法院檢察官以 94年度偵字第5861號為不起訴處分在案）、少年解○○（78 年2月21日生，真實姓名年籍均詳卷，業經臺灣新竹地方法 院少年法庭以95年度少護字第183號裁定應予訓誡並予以假 日生活輔導）、少年林○○（78年11月12日生，真實姓名年 籍均詳卷，業經臺灣新竹地方法院少年法庭以95年度少護字 第183號裁定付保護管束）、少年蕭○○（77年10月31日生 ，真實姓名年籍均詳卷，業經臺灣新竹地方法院少年法庭以 95年度少護字第183號裁定付保護管束）、少年陳○○（77 年8月29日生，真實姓名年籍均詳卷，所犯傷害致死部分， 業據臺灣新竹地方法院少年法庭以95年度少重訴字第2號判 處有期徒刑6年6月，並經本院少年法庭以96年度少上訴字第 19號、最高法院以99年度台上字第432號判決上訴駁回確定 ）、少年田○○（77年11月28日生，真實姓名年籍均詳卷， 業經臺灣新竹地方法院少年法庭以95年度少護字第183號裁 定付保護管束）、少年許○○（79年3月7日生，真實姓名年 籍均詳卷，業經臺灣新竹地方法院少年法庭以95年度少護字 第183號裁定付保護管束）、少年廖○○（77年4月25日生， 真實姓名年籍均詳卷，所犯傷害致死部分，業據本院少年法 庭以96年度少上訴字第19號判處有期徒刑7年，並經最高法 院以99年度台上字第432號判決上訴駁回確定）、少年張○ 強（77年8月13日生，真實姓名年籍均詳卷，所犯傷害致死 部分，業據臺灣新竹地方法院少年法庭以95年度少重訴字第 2號判處有期徒刑7年，並經本院少年法庭以96年度少上訴字 第19號、最高法院以99年度台上字第432號判決上訴駁回確 定）等人陸續到達「征服者網咖」後，乃由甲○○駕駛車號 0000─FK號自用小客車搭載乙○○、少年陳○○、少年廖○ ○、少年張○○，其餘人等則分乘機車前往新豐國中。乙○
○、甲○○一行人自新豐國中後門進入後，因未見戴○○現 身，乃先行在新豐國中籃球場打球或在校園內閒逛，並由陳 ○○、張○強將備妥放置在甲○○車內之木棒2支、藍波刀1 支，先行藏放在新豐國中後門圍牆附近，俾取用方便。迨94 年10月30日下午4時30分許，鄭○○發現戴○○與張家榮、 田湘意、李龍政、范修銘、陳婉茹等人自新豐國中前門往操 場方向走來，乃大聲喊叫並率先往前門方向走去，張○傑、 莊○○、解○○、林○○、蕭○○、田○○、許○○等人亦 尾隨在後，張○傑等7人均足以預見雙方人馬聚眾可能發生 鬥毆事件，惟仍隨鄭○○前去，少年陳○○、張○強並與鄭 ○○基於傷害之犯意聯絡，前往新豐國中後門圍牆處取出預 藏之球棒2支及藍波刀1支。嗣雙方人馬並在新豐國中升旗台 對峙，鄭○○隨即自背包內取出手槍，並與戴○○發生嚴重 口角，鄭○○乃先徒手毆打戴○○1拳，乙○○另基於恐嚇 危害安全犯意，自張○強處取得藍波刀1支，持刀對陪同戴 ○○前來之友人，恫稱：誰要挺戴○○，就斷手斷腳等語， 致在場陪同戴○○前來之友人均心生畏懼而不敢作聲，其餘 張○傑7人則分別站立在旁予以助長聲勢。甲○○、乙○○ 、鄭○○、廖○○、陳○○、張○強等乃共同基於傷害之犯 意聯絡，由乙○○在場續持藍波刀恐嚇陪同戴○○到場者， 甲○○則提供木棒給鄭○○、廖○○使用，並在現場與對方 人馬對峙，鄭○○、廖○○等則分別自陳○○、張○強手中 取得木棒各1支後，即持該木棒朝戴○○頭部揮擊，陳○○ 另以腳踢戴○○腿部2下。其間，因廖○○持木棒不慎揮打 到同行之鄭銓鋮，致其受傷，乙○○、甲○○為將受傷流血 之鄭銓鋮送醫乃先行離去，在甲○○、乙○○離去後，鄭○ ○仍續持木棒毆打戴○○頭部，致戴○○受有頭部外傷骨折 、內出血之傷害，經送醫急救，仍於94年10月30日下午6時 54分因頭部鈍器打擊，引起顱骨骨折、出血而不治死亡。嗣 經警循線查獲，並在「征服者網咖」扣得乙○○、甲○○所 有供本案犯罪所用之藍波刀及木質球棒各1支。二、案經被害人戴○○之父丙○○告訴，暨新竹縣警察局竹北分 局報告由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書 面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告乙○○、 甲○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭 執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規 定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均例外有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地與甲○○、鄭○○等人 前往新豐國中談判，鄭○○說可能會出事而回家拿藍波刀再 回到網咖，伊有拿刀指著與被害人戴○○一起來的人要求不 要插手，不然試試看，並質問對方是否要挺被害人等事實， 惟矢口否認有殺人、傷害致死、恐嚇之犯行，辯稱：伊沒有 恐嚇被害人友人說要斷手斷腳，只叫他們不要管，問他們是 否來幫忙，他們說不是，只是來看，又鄭銓鋮被打到流血時 ，伊等即將他送醫而離開現場，當時尚不知道被害人戴○○ 是否已被打倒在地上，沒有蓄意要將被害人打到致死，現已 與被害人家屬和解，賠償55萬元云云；辯護人為被告乙○○ 辯護稱：乙○○當時是搭甲○○的車去新豐國中現場，但並 不知道甲○○有帶球棒去現場，乙○○雖有帶刀但沒有使用 ，鄭銓鋮受傷後，乙○○就與甲○○一起離開現場到醫院去 ，乙○○與被害人死亡結果無因果關係，雖有傷害，但已與 被害人父親達成和解等語。被告甲○○則坦承有駕駛上揭自 小客車載乙○○等人前往新豐國中，車內放置木棒2支之事 實，然矢口否認有共同或幫助殺人或傷害致死犯行，辯稱： 木棒是伊的，因有時假日會跟朋友打棒球所以有放在車上， 木棒本來就放在車上，不是特意回去拿的，伊沒有要教訓對 方，也不知道其他少年會拿棒子打被害人，當天不知是何人 將木棒拿下車，伊是放後車廂，不知道何人知道木棒放後車
箱，伊並沒有打開後車廂，應該是陳○○、張○強他們知道 伊有在打棒球，當天車停下來時沒鎖，伊有離開車子，當時 車上已經沒有人了，伊還是沒有鎖車，所以何人去拿木棒伊 不知道，也不是伊拿下車，伊不知道其他少年會拿棒子打被 害人及將被害人打死，因鄭銓鋮受傷後，伊就去開車載其離 開現場，伊現已與被害人家屬和解，賠償45萬元云云；辯護 人為被告甲○○辯稱：甲○○與鄭○○沒有犯意聯絡，木棒 本來就放在甲○○車上，並不是為本案預備的工具，木棒也 不是甲○○自己拿出來，客觀上甲○○沒有幫助傷害的犯行 ，甲○○主觀上也不知道到現場後有鬥毆的狀況，木棒不知 是誰從車上拿下來攻擊用，在一開始攻擊時就誤擊到自己人 鄭銓鋮，甲○○就帶他去醫院，甲○○因已離開，對死亡結 果沒有預見可能性等語。
二、經查：
(一)被告甲○○、乙○○及少年鄭○○、陳○○、廖○○、張○ 強確與被害人相約於94年10月30日下午4時許，在新豐國中 見面，其等目的係為談判，且均認識到有鬥毆之可能，因而 分別由被告乙○○準備藍波刀1支、甲○○提供木棒2支、鄭 ○○攜帶槍枝1把，再由被告甲○○開車載同陳○○、廖○ ○、乙○○等人前往新豐國中，其餘鄭○○、張○強、張○ 傑、莊○○、解○○、林○○、許○○等人及鄭銓鋮則分騎 機車前往，且其等到新豐國中後，陳○○、張○強即趁被害 人到達前，預先將木棒2支、藍波刀1支藏放在新豐國中後門 圍牆等情，業據被告甲○○、乙○○及共犯鄭○○、陳○○ 、廖○○、張○傑分別於警訊、偵查及原審審理中供述綦詳 (被告甲○○部分見第5861號偵卷第24至26頁、第178頁、第 234號聲羈卷第10頁；被告乙○○部分見第5861號偵卷第10 至11、13頁、第171至172、175、227至228頁、第234號聲羈 卷第6至7頁、原審卷第10至11、39頁；共犯鄭○○部分見第 5861號偵卷第32、34、271頁、第203至205頁、原審卷第108 、110至111、125至126頁、第456號少調卷94年12月26日訊 問筆錄第5頁；共犯廖○○部分見第5861號偵卷第279號；共 犯陳○○部分見第5861號偵卷第55至56頁；證人張○傑部分 ，見第5861號偵卷第38至39頁)，並有扣案之被告甲○○所 有木質球棒1支、被告乙○○所有藍波刀1支可資佐證，及扣 押物品清單在卷可憑（見第5861號偵卷第289頁）。而被告 乙○○所持有之刀子，經送驗認定係藍波刀等情，亦有新竹 縣警察局95年1月3日竹縣警保字第0000000000號在卷可參（ 第5861號偵卷第290頁）。是依上開共犯之供述，可知被告 甲○○、乙○○至少於被害人戴○○到達前，即已知悉雙方
見面後，可能發生鬥毆情事，被告等仍執意參與，顯見其等 已具有傷害之犯意聯絡。
(二)雖被告甲○○於原審審理時改稱：之前稱鄭○○要伊準備球 棒，是不對的，伊那時會這樣說，是因為會怕云云（見原審 卷第134頁），另於本院前審審理時辯稱：當天是伊開車， 車鑰匙是伊拿的，車停下來沒鎖，伊有離開車子，當時車上 已經沒有人了，伊沒有鎖車，所以何人去拿球棒伊不知道云 云（見本院更一審卷第147頁）；共犯鄭○○於原審審理時 改稱：伊沒有叫甲○○準備器械云云（見原審卷第112頁） ；被告乙○○於原審審理時亦否認有聽到鄭○○說請甲○○ 準備器械云云（見原審卷第129頁）；然被告甲○○於警詢 時已供稱：當日14時許，「小遠」（即鄭○○）打行動電話 給伊，要伊去新豐國中幫他處理事情，他叫伊準備傢伙，伊 車上剛好有2支棒球棍，「小遠」15時左右到網咖找伊，乙 ○○、陳○○、廖○○、張○強就坐伊駕駛的車到新豐國中 ，其中乙○○自己帶了一把刀，跟伊的木棒放在後乘客座， 伊等到達新豐國中後，對方還沒來，伊等就先在球場打籃球 ，約半小時後對方就來了。伊車上的木棒是陳○○、張○強 各拿1枝下車，刀是乙○○拿下車，帶木棒是要去教訓對方 等語（見第5861號偵卷第24至26頁），被告甲○○復於偵訊 時供稱：球棒、刀子都放在車上，對方從正門口走進來，伊 等一群人就朝他們方向走過去，走到中廊司令台位置停下， 伊走到操場中間時回頭看，陳○○、張○強跟伊說要上車拿 木棒、開山刀，伊當時說哦等語（見第5861號偵卷第178至 179頁），可見被告甲○○業已自承其帶木棒是要去教訓對 方，且同意陳○○、張○強自其車上拿下木棒，而共犯陳○ ○、張○強係在戴○○未現身之前，先行自被告甲○○車內 拿下木棒2支、藍波刀1支藏放在新豐國中後門圍牆附近，俾 取用方便，益見被告甲○○對於少年欲取木棒作為鬥毆之用 ，已知悉並有容任之行為，被告甲○○嗣後所為上開辯解， 應係卸責之詞，不足採信。另共犯鄭○○嗣於原審固否認知 悉被告甲○○車上有木棒云云，然觀諸其於原審先稱：木棒 是甲○○車上原本就有了，伊是事後才知道，就是打完後伊 才知道云云（見原審卷第110頁），另稱：是一到現場時， 他們把木棒拿下來，才知道他車上有木棒云云（見原審卷第 110頁），則其對於知悉木棍存在時點之供述，明顯前後不 一，益見其上揭更異之詞，僅係推諉之詞，實不足採。至於 證人即鄭銓鋮於本院更一審審理時固證稱：甲○○沒有告知 他車上有木棒可供鬥毆使用，伊亦不知道甲○○車上有放置 木棒，案發當時也沒有聽聞甲○○告知或指示他人車上有木
棒可供使用，伊也沒有看到甲○○將木棒從車上取下使用云 云（見本院更一審卷第182頁反面至第183頁），然其亦稱： 伊在新豐國中到離開時，因伊中途有跑去打球，沒有始終都 與甲○○在一起，伊不記得為何去鬥毆現場，以之前筆錄為 準等語（見本院更一審卷第183頁），證人鄭銓鋮於新豐國 中時既未始終陪同被告甲○○在旁，則證人鄭銓鋮所述，實 不足資為有利被告甲○○之認定。
(三)又於案發當日下午4時30分許，鄭○○發現被害人戴○○與 張家榮、田湘意、李龍政、范修銘、陳婉茹等人自新豐國中 前門往操場方向走來，乃率先往前門方向走去，張○傑、莊 ○○、解○○、林○○、蕭○○、田○○、許○○等人亦尾 隨在後，陳○○、張○強則前往新豐國中後門圍牆處取出預 藏之木棒2支及藍波刀1支，嗣雙方人馬並在新豐國中升旗台 對峙，鄭○○隨即自背包內取出手槍，並與被害人戴○○發 生嚴重口角，鄭○○乃先徒手毆打被害人戴○○1拳，被告 乙○○則自張○強處取得藍波刀1支，持刀對陪同被害人戴 ○○前來之友人，恫稱：誰要挺戴○○，就斷手斷腳等語， 致在場陪同被害人戴○○前來之友人心生畏懼而不敢作聲， 被告甲○○與其餘少年則分別站立在旁予以助長聲勢，嗣鄭 ○○、廖○○等則分別自陳○○、張○強手中取得木棒各1 支後，即持該木棒朝被害人戴○○之頭部揮擊，陳○○另以 腳踢被害人戴○○腿部2下。其間，因廖○○持木棒不慎揮 打到同行之鄭銓鋮，致其受傷，被告乙○○、甲○○為將受 傷流血之鄭銓鋮送醫乃先行離去，惟鄭○○在被告乙○○、 甲○○離去後，仍續持木棒毆打被害人戴○○頭部等情，亦 據被告甲○○、乙○○供述在卷，核與共犯鄭○○、陳○○ 、廖○○、張○強、少年張○傑、莊○○、解○○、林○○ 、蕭○○、田○○、許○○供述及證人鄭銓鋮、田湘意、張 家榮、李龍政、范修銘、陳婉茹、林宜暄、胡美玲、曾筱晴 、梁宜蓉等證述情節相符，是依上開共犯及證人之供述，足 認被告乙○○於被害人到達現場後，有持刀恫嚇與被害人同 行之人不得干預，而被告甲○○除提供同行少年鬥毆用之木 棒並在場助勢。又被告乙○○、甲○○於陪同鄭銓鋮離去現 場前，已知悉同行少年中已有人持木棒毆打被害人戴○○， 被告乙○○並有指揮同行少年持木棒毆打被害人戴○○之施 暴行為等情甚明，被告乙○○嗣後否認有恐嚇，及被告甲○ ○、乙○○否認與同行少年間有犯意聯絡云云，自與事實不 符，尚難採信。
(四)被害人戴○○因遭鄭○○等人持木棒毆打而受有頭部外傷骨 折、內出血之傷害，經送醫急救於94年10月30日下午6時54
分不治死亡，嗣經法醫解剖後，發現死者主要鈍傷見於腦部 、頭部、未見開放性傷口，右太陽穴及左顳額部皮下血腫及 腫脹，其下有骨折，顱內蜘蛛網膜周圍，腦實質均有明顯出 血現象，並見右側額顳葉腦挫傷、顱底粉碎性骨折，左腦窩 延續至腦下垂體及蝶竇，右側顳骨、額骨骨折，胸部、肋骨 、腹部無外傷，死者主要致命傷為頭部外傷骨折，內出血， 其成因應是鈍器重擊所致，死亡方式為：他殺，另扣案木棒 上血跡經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，比對結果亦與被 害人戴○○血液相符等情，有財團法人天主教湖口仁慈醫院 診斷證明書、臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄、解剖筆錄 、相驗屍體證明書、驗斷書照片、法務部法醫研究所（94） 醫鑑字第1983號鑑定書、現場照片、採證照片、新竹縣警察 局竹北分局95年3月13日北警偵字第0000000000號函暨內政 部警政署刑事警察局95年2月7日刑醫字第0000000000號鑑驗 書等件在卷可憑（見第643號相卷第3、6至13、121、134至 139、144至150頁，原審卷第31至32頁）。足認鄭○○、廖 ○○等人持木棒毆打被害人之行為，與被害人受傷間有因果 關係甚明。
(五)按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構 成要件以外之行為為成立要件。所謂以幫助他人犯罪之意思 而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而 言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而 參與，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為 者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係 助成其犯罪事實實現之行為之謂，苟已參與構成某種犯罪事 實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪 之意思而參與，亦仍屬共同正犯。經查，本件起因少年鄭○ ○因友人與少年戴○○間之感情糾紛，與戴○○萌生嫌隙， 相約在新竹縣新豐國中談判。鄭○○慮及於談判過程中，可 能發生肢體衝突，為取得談判時之優勢地位，乃先與被告甲 ○○聯絡，請其準備器械，甲○○預見可能發生鬥毆，仍受 少年鄭○○之託備置木棒二支於小客車上，迨同夥陸續抵達 「征服者網咖」集合，被告甲○○即駕駛小客車搭載乙○○ 等人，其餘人等則分乘機車前往新豐國中會合，則被告甲○ ○既已提供木棒二支供同夥鄭○○、廖○○械鬥之用，又駕 駛小客車載送乙○○等人前往犯罪現場，迨乙○○持藍波刀 恫嚇對方時，又站立一旁助勢，嗣鄭○○、廖○○分別持上 開木棒各一支朝戴○○頭部揮擊時，又未加以阻止，可見被 告甲○○與鄭○○等人間顯係在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的。雖未親自下手傷害被害人
，且與乙○○將鄭銓鋮送醫先行離去，仍係以自己犯罪之意 思而參與構成犯罪事實之一部，就基本犯罪之傷害而言，仍 應論為共同正犯，而非幫助犯，公訴人起訴意旨認被告甲○ ○應成立幫助犯云云，容有誤會。
(六)次按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結 果之結合犯罪。以傷害致人於死罪為例，非謂有傷害之行為 及生死亡結果即能成立，必須傷害之行為隱藏特有之危險， 因而產生死亡之結果，兩者間有相當因果關係。且該加重結 果客觀上可能預見，行為人主觀上有注意之義務能預見而未 預見，亦即就加重結果之發生有過失，方能構成。良以傷害 致人於死罪與傷害罪之刑度相差甚大，不能徒以客觀上可能 預見，即科以該罪，必也其主觀上有未預見之過失（如主觀 上有預見，即構成殺人罪），始克相當，以符合罪刑相當原 則。又共同正犯在犯意聯絡範圍內，就其合同行為，均負全 部責任，惟加重結果犯之加重結果，行為人僅有過失，主觀 上均未預見，則各共同正犯間就加重結果之發生，無主觀上 之犯意，當無犯意聯絡可言，各共同正犯就加重結果應否負 責，端視其本身就此加重結果有無過失為斷(最高法院100年 度台上字第3062號判決意旨參照)。是如多數人下手毆打， 對於傷害之基本犯罪本有犯意之聯絡，即屬共同正犯，對於 共犯間之實施行為，既互相利用，自應同負責任；即共同正 犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任，惟對加重結 果，則以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃 指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上 有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍； 是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意 可言，從而共同正犯中之1人所引起之加重結果，其他之人 應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生 ，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對 於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院93年度 台上字第1169號判決、91年台上第50號判例意旨參照）。查 被告乙○○於被害人到達現場後，有持刀恫嚇與被害人同行 之人不得干預，而被告甲○○除提供同行少年鬥毆用之木棒 並在場助勢，嗣因少年廖○○持木棒不慎揮打到同行之鄭銓 鋮，致其受傷，被告乙○○、甲○○乃將受傷流血之鄭銓鋮 送醫而先行離去，然被告乙○○、甲○○離去前，已知悉同 行少年中已有人持木棒毆打被害人戴○○，被告乙○○並有 指揮同行少年持木棒毆打被害人戴○○之施暴行為等情，已 如前述，則被告乙○○、甲○○對於同行少年持木棒毆打被 害人戴○○之傷害行為即有犯意之聯絡，對於共犯間之實施
行為，既互相利用，自應同負責任。惟被告乙○○、甲○○ 將受傷之鄭銓鋮送醫而離去後，共同正犯少年鄭○○仍續持 木棒毆打被害人頭部，致被害人受有頭部外傷骨折、內出血 之傷害，經送醫後因顱骨骨折、出血而不治死亡，則此造成 被害人戴○○死亡之加重結果，被告乙○○、甲○○在客觀 上即難預見，且在各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之 發生，亦與同行少年間無犯意聯絡之可言，依前揭說明，本 案發生死亡之加重結果自難責令被告2人同負責任。(七)又本件起因係少年鄭○○因友人與被害人之糾紛而萌生嫌隙 ，復於案發當日少年鄭○○於網路即時通聊天過程與被害人 發生言語爭執，乃相約談判，則雙方本無深仇大恨，主觀上 本無殺人犯意。且參以被告乙○○所攜帶之藍波刀1支前往 ，其等若欲取被害人性命，以該刀朝人體重要部位砍、殺， 應可輕易達成目標，但其等在毆打被害人期間均未如此為之 ，益難認其等確有殺人犯意。基此，堪認被告2人與少年鄭 ○○等人係基於教訓被害人之傷害犯意為之。至被告乙○○ 、甲○○於載送鄭銓鋮就醫離去現場後，少年鄭○○仍續持 木棒毆打被害人頭部，然因年輕氣盛，出手不知輕重，終至 發生被害人死亡之加重結果，此應由在場之少年鄭○○等人 共負其責。又共犯陳○○與張○強雖均無持木棒直接毆打被 害人頭部之行為，然共犯陳○○與張○強自「征服者網咖」 出發至現場時即知悉被告2人有攜帶木棒2支、藍波刀1支前 往談判之事實，並將該木棒2支、藍波刀1支自車上取下藏放 在新豐國中圍牆邊，復於共犯開始毆打被害人之際，有交付 木棒以供共犯等人毆打被害人之用，共犯陳○○復於上揭毆 打期間另以腳踢戴○○腿部2下，而被告甲○○則提供木棒 及在場與被害人對峙，足認陳○○確同有傷害犯意及行為分 擔，被告甲○○、張○強確有視其他共犯之行為為自己行為 之犯意聯絡。至於被告乙○○既在場持刀恐嚇被害人友人不 得出手幫被害人，使鄭○○更有恃無恐持木棒毆打被害人， 被告乙○○與鄭○○間既互相利用，就其等傷害行為自應共 同負責。惟被告乙○○既係自行主動從張○強手中接走藍波 刀，其他在場之人並無法預見被告乙○○持藍波刀可能為恐 嚇之犯行，被告乙○○此部分恐嚇犯行顯係另行起意，與其 他在場之人就此部分並無犯意聯絡。綜上，因認被告乙○○ 、甲○○共同傷害犯行，被告乙○○另犯恐嚇犯行，均事證 明確，洵堪認定，應均予依法論科。
三、被告2人行為後，刑法部分條文業經修正，於95年7月1日施 行，本件適用情形如下：
(一)刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，牽連犯之規定經刪除後
，方法、結果行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被 告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍 應適用較有利被告行為時之法律即舊法論以牽連犯。(二)修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 2人。
(三)本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法均較有利於被告2人，爰一體適用修正 前之刑法。
四、論罪科刑：
(一)核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害 罪。至公訴人認鄭○○持木棒朝人體頭部之脆弱部分重擊， 將導致死亡結果，竟有意使其發生，由被告乙○○在場續持 藍波刀壓制陪同戴○○到場者，被告甲○○提供器械，因認 被告乙○○、甲○○分別涉犯刑法第271條第1項殺人罪之共 同正犯及幫助犯，然被告甲○○於本案中應係共同正犯而非 幫助犯，已如前述，又按殺人罪之成立，必須行為人原具有 殺人之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害 人，雖發生死亡之結果，亦係刑法第277條第2項前段傷害致 人於死罪之加重結果犯（最高法院59年台上字第1746號判例 意旨參照）。衡以被告2人與被害人間並不熟識，亦無糾紛 ，僅係隨同鄭○○等人前往與被害人談判，原意在教訓被害 人，充其量僅具有傷害之故意，雖被告2人先行離去後，同 行少年鄭○○因年輕氣盛，出手不知輕重致造成被害人死亡 之加重結果(同案少年鄭○○、陳○○、廖○○、張○強業 經以傷害致人於死罪判刑確定)，尚難認被告2人及其他同行 少年在主觀上有殺害被害人之犯意，何況被告乙○○除在場 持刀恐嚇被害人友人，被告甲○○除準備木棒，載被告乙○ ○等人同往，在場與被害人對峙外，被告2人在場均無下手 毆打被害人，且於同行之鄭銓鋮受傷流血後即將其送醫先行 離去，益難認有殺人之故意，公訴人前認被告乙○○、甲○ ○分別涉犯刑法第271條第1項殺人罪之共同正犯及幫助犯， 即有未洽，惟因公訴人起訴之犯罪事實，與本院所認定之犯 罪事實，基本社會事實同一，爰變更起訴法條為刑法第277 條第1項及第28條之共同正犯，附此敘明。
(二)又被告乙○○恐嚇被害人友人李○○等人部分，業據起訴書
事實載明，惟起訴法條漏引刑法第305條，附此敘明。被告 乙○○以一行為恐嚇被害人友人數人，係一行為觸犯數罪名 ，爰依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇危害安全罪論處。 又被告乙○○所犯恐嚇危害安全罪與傷害罪間有方法、目的 之牽連關係，爰依修正前刑法第55條之規定，從一重之傷害 罪論處。少年陳○○與張○強將被告甲○○車上置放之木棒 2支、藍波刀1支自車上取下，並藏放於新豐國中圍牆邊，又 於鄭○○開始毆打被害人之際，少年陳○○與張○強分別交 付木棒予鄭○○及廖○○以供其等毆打被害人之用；被告乙 ○○在現場持刀恐嚇被害人友人，令被害人友人不敢出手援 助，被告甲○○準備木棒，載被告乙○○等人同往，並在場 與被害人對峙，足認被告乙○○、甲○○與鄭○○、廖○○ 、陳○○、張○強間有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
(三)按兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫 助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯 罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，不在此限。」而兒童及少年福利法 已於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70 條第1項前段規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定 ，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自 應優先於少年事件處理法適用。本件被告乙○○行為時為18 歲以上未滿20歲之人，非成年人，有其年籍資料在卷可稽， 公訴人認應依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑 ，顯有誤會。而被告甲○○為已滿20歲之成年人，其與少年 鄭○○等人共同毆打未滿18歲之被害人戴○○，已如前述， 並有被告甲○○及被害人戴○○之年籍資料在卷足憑，爰依 前揭規定加重其刑。
五、原審予以被告等論罪科刑，固非無見，惟查，(一)被告等2 人應僅成立傷害罪，詳如前述，原判決論以傷害人致死罪， 容有違誤；(二)原判決理由雖說明少年鄭○○毆打未滿18歲 之被害人戴○○（原判決第15頁），然事實欄並未為該項認 定，容有未洽；(三)原判決對於同一被害人之死亡結果，既 認鄭○○係基於殺人之犯意而為，又認被告2人僅有傷害致 死之犯意聯絡，亦有未合；(四)於本案中，被告甲○○係屬 共同正犯，已如前述，原判決論以幫助犯，亦有未合。被告 乙○○上訴徒以原判決量刑太重，被告甲○○上訴空言否認 犯罪，固均無理由，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○分別 為高中肄業、高中畢業，被告2人年紀尚輕思慮不周，因鄭
○○與被害人戴○○前因鄭○○友人與被害人間感情糾紛相 約談判，而與鄭○○同往，被告乙○○在場持刀恐嚇被害人 之友人不得幫被害人，被告甲○○提供木棒2支，由鄭○○ 持木棒毆打被害人，嗣被告2人先行離去後，因鄭○○持木 棒持續毆打被害人致發生被害人死亡結果，被告2人之行為 危害社會治安甚鉅，被告乙○○犯後避重就輕，被告甲○○ 飾詞卸責，惟被告2人均已與被害人達成民事和解並賠償損 害，有和解書在卷可稽等一切情狀，分別量處被告乙○○、 甲○○如主文第2、3項所示之刑，以資儆懲。至於起訴檢察 官原求處被告乙○○無期徒刑，被告甲○○有期徒刑12年， 蒞庭檢察官則求處被告乙○○有期徒刑12年6月，被告甲○ ○有期徒刑10年4 月，本院斟酌上述情形，認為過重，附此 敘明。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行 ，本件被告2人犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，悉 合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款規定減刑二分之一。另扣案藍波刀1把，係被告乙○○ 所有，扣案木質球棒1支係被告甲○○所有，業據被告乙○ ○、甲○○供述在卷，均供本件犯行使用之物，爰均依刑法 第38條第1項第2款規定宣告沒收。又鄭○○所有之槍枝，未 據扣案，無從認定其有無殺傷力，嗣經警借提少年前往新竹