臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第104號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
甲○○
上2 人共同
選任辯護人 李○○律師
上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣板橋地方法院92年度
易字第1115號，中華民國93年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第12566 號、第17692 號、
第16215 號號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑貳年。
丙○○無罪。
事 實
一、緣甲○○於民國（下同）88年6 月起，即在臺北縣新莊市○ ○街00巷0 ○0 號設立家庭托嬰中心，以照顧嬰幼兒收取報 酬為業，為從事保母業務之人（嗣於89年5 月30日取得保母 人員丙級技術士證書），並於90年1 月31日，與丁○○簽立 託兒協約書，以每月新臺幣（下同）2 萬元之保育費，受託 24小時照顧乙○○、丁○○夫婦所生之男嬰Ａ○○（90年1 月1 日生，真實姓名與年籍資料詳卷）。其間，甲○○除受 託照顧Ａ○○外，並另受託同時照顧其他2 名嬰幼兒（其中 1 名90年2 月生，亦為24小時托育；另1 名89年4 月生，僅 白天托育）。迨90年5 月9 日晚間10時30分許，由甲○○泡 用150CC 牛奶餵食Ａ○○，於11時許餵食完畢後，甲○○本 應注意嬰兒很容易因排氣不足或其他原因發生「溢奶」現象 （即餵奶後由食道反溢出奶之情形），於受託照顧嬰兒時， 如何確實採行預防措施，避免餵奶後因「溢奶」可能產生之 「嗆奶」危險（指食道與氣管開口在咽喉部相通，當吐奶時 奶水由食道逆流到咽喉部，在吸氣時吸入氣管內），如餵奶 後幫嬰兒拍背打嗝以助排氣，並觀察是否有異常狀況；尤其 當嬰兒因身體狀況致呼吸較不順暢、吸吞能力不佳時，注意 於餵完奶後延長排氣時間，排氣後將其右側睡，並將床頭墊 高；且隨時注意嬰兒餵奶後有無「溢奶」現象，而於嬰兒溢 奶時，得以及時採取避免「嗆奶」所產生因奶倒溢流入氣管
阻塞呼吸道導致腦部缺氧之危險之適當措施。而依當時情形 ，甲○○並無不能注意之情事，惟甲○○於餵奶後，竟疏於 隨時注意Ａ○○餵奶後之狀況，先於當晚11時20分許外出購 物，迄近翌日即同年5 月10日凌晨零時許始返家，返家後， 並因至客廳修理電燈泡，致甫滿4 月之Ａ○○於甲○○至客 廳修理電燈泡時，獨自以趴在嬰兒床上之姿勢趴在房間嬰兒 床上，無人在旁隨時注意餵奶後有無「溢奶」現象，而得於 溢奶時及時採取避免「嗆奶」所產生之生命或身體重大傷害 危險之適當措施，或於發現嗆奶時，及時施以緊急處置；迨 甲○○修理電燈泡完畢而於當日零時25分許進入嬰兒房內察 看時，發現Ａ○○已因嗆奶致奶倒流入氣管阻塞呼吸道而出 現臉色異常、四肢癱軟、已無呼吸之狀態。甲○○即與當時 借住於該處之友人劉○○於零時30分許，將Ａ○○送至設於 住處附近即台北縣新莊市○○路00 0號之新泰綜合醫院（下 稱新泰醫院），當時Ａ○○已呈現「到院前死亡」之狀態， 經新泰醫院緊急施以心肺復甦術及氣管插管進行搶救，恢復 心跳後，嗣再轉送財團法人長庚紀念醫院（林口）分院兒童 醫院（下稱長庚醫院）進行急救，惟仍造成Ａ○○因缺氧性 腦病變呈現昏迷狀態（指數3 ），延至93年5 月13日仍因前 開缺氧性腦病變引起敗血症，致心肺衰竭死亡。二、案經被害人之父乙○○提出告訴及臺北縣政府警察局新莊分 局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按92年9 月1 日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義 之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是 以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經 具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明 力如何，則由事實審法院自由判斷之（最高法院95年度台上 字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨參照）。查本案 係於92年3 月26日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收 案戳記在卷足憑（見原審卷㈠第1 頁），則證人即新泰醫院 醫師劉○○於偵查中之陳述，係於92年9 月1 日刑事訴訟法 修正前依法定程序製作，且經原審及本院前審多次提示調查 、辯論，依刑訴訟法施行法第7 條之3 規定及前開說明，自 有證據能力。被告甲○○之辯護人認證人劉○○於92年9 月 1 日前偵查中檢察事務官詢問時未具結之陳述無證據能力云 云，尚無足採。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下 列文書亦得為證據：一 除顯有不可信之情況外，公務員職
務上製作之紀錄文書、證明文書。二 除顯有不可信之情況 外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情 況下所製作之文書」。查本件臺灣士林地方法院檢察署勘驗 筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書等，均係公務員職務上製作 之紀錄文書、證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、 信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行 政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正 確性及真實之保障極高，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟 法第159 條之4 第1 款，亦應有證據能力。另刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不 間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終 了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其 虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫師係從事醫療業 務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫 療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所 為醫療行為，於業務上紀錄之病歷，屬於醫療業務上或通常 醫療業務過程所製作之紀錄文書，自該當於上開條款所指之 紀錄文書。查本件被害人Ａ○○於案發後，先後送往新泰醫 院、長庚醫院急診，新泰醫院急診病歷、病歷、護理紀錄、 救護紀錄表、急診檢驗單、全民健康保險轉診單及長庚醫院 病歷等書證，雖屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述， 屬於傳聞證據，然該文書之製作，因係醫護人員於例行性之 醫療過程中所須製作之紀錄文書，且無不可信之情況，自該 當於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，而得 為證據。
三、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一 就鑑定事項有特別知識經驗者。二 經 政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用 刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第19 8 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。又 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法 警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣 之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗
其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有 無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保 育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務 部92年5 月20日法檢字第0000000000號函送之法務部「因應 刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題 第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行 之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果 之多數說（載於司法院92年8 月所印行「刑事訴訟法新制法 律問題彙編」第15至18頁），基於檢察一體原則，得由該管 檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑 定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警 察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人 或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關 （團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業 務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定 之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字 第0000000000號函可供參照）。查本件法務部法醫研究所90 年11月21日法醫所90理字第2202號函示研判意見、臺灣兒科 醫學會94年8 月31日臺兒醫字第94139 號函附建議參考、法 務部法醫研究所99年3 月8 日法醫理字第0000000000號函檢 附法醫所（99）醫文字第0000000000號鑑定書等，分係檢察 官或法官囑託就鑑定事項有特別知識經驗之機關或團體所為 之鑑定，自均有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其 他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據 ，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審理時表示意見（ 見本院卷第271 至276 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲
明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承領有中華民國技術士類丙級 保母人員證照，並於90年1 月31日起，與被害人Ａ○○之母 丁○○簽訂托兒協約書，以每月收取新台幣2 萬元之代價， 在臺北縣新莊市○○街00巷0 ○0 號，受託24小時照顧Ａ○ ○，迨於90年5 月9 日晚間12時許，發現被害人Ａ○○臉色 發青、四肢癱軟，即以接受保母訓練時所習得之口對口人工 呼吸法進行搶救，並於見搶救仍無效果時，即與當時借住於 該處之友人劉○○將Ａ○○送至新泰醫院急救，嗣再轉送林 口長庚醫院，Ａ○○仍因缺氧性腦病變呈現昏迷狀態（指數 3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血症 ，致心肺衰竭死亡等事實不諱，惟矢口否認有何業務過失致 死之犯行，辯稱：當晚伊於10時30分許至11時許，餵Ａ○○ 150 CC牛奶牛奶，餵完後即將Ａ○○抱起來讓其趴在伊肩膀 上幫其排氣，拍約20分鐘，直到排氣打嗝聲音出來，才將Ａ ○○抱回嬰兒房內床上，嗣伊與劉○○出去前，並交待其妻 丙○○照顧小孩，返家時，Ａ○○還沒有睡，伊見Ａ○○有 流鼻水之情形，遂幫他清理後，再抱到客廳哄他睡，待Ａ○ ○睡著了，伊發現客廳燈泡不亮，即將Ａ○○放在嬰兒床上 ，出來客廳換電燈，換好燈泡回來，即發現小孩不對，叫他 都沒有反應，伊把他抱出來作急救，對他作口對口人工呼吸 ，第1 次氣吹不進去，第2 次壓額抬下巴，氣有吹進去，從 鼻子或嘴巴流出白色東西來，嗣並叫劉○○幫忙送醫，伊已 盡力急救，Ａ○○可能為嬰兒猝死症，實難將此不幸歸咎於 伊有過失云云。
二、經查：
㈠被告甲○○於89年5 月30日領有中華民國技術士類丙級保母 人員證照，嗣於90年1 月31日與被害人Ａ○○之母丁○○簽 訂托兒協約書，以每月收取新台幣2 萬元之代價，在臺北縣 新莊市○○街00巷0 ○0 號受託24小時照顧Ａ○○；其間， 被告甲○○除受託照顧Ａ○○外，尚另受託同時照顧其他2 名嬰幼兒（其中1 名90年2 月生，亦為24小時托育；另1 名 89年4 月生，僅白天托育）。迨於90年5 月9 日晚間10時30 分許，被告甲○○泡用150CC牛奶餵食Ａ○○，於11時許餵 食並幫Ａ○○拍背排氣後，將Ａ○○放回嬰兒床上，嗣於當 晚11時20分許偕同借住該處之劉○○外出購物，迄近翌日即 同年5月10日凌晨零時許返家，返家後，因見客廳電燈泡不
亮即動手修理，待修理完畢而於當日零時25分許進入嬰兒房 內察看時，即發現被害人Ａ○○臉色發青、四肢癱軟、已無 呼吸，被告甲○○即以接受保母訓練時所習得之口對口人工 呼吸法進行搶救，並於見搶救仍無效果時，與當時借住於該 處之友人劉○○將Ａ○○送至新泰醫院急救，嗣再轉送林口 長庚醫院，Ａ○○仍因「缺氧性腦病變」呈現昏迷狀態（指 數3 ），延至93年5 月13日仍因前開缺氧性腦病變引起敗血 症，致心肺衰竭不治死亡等節，為被告甲○○所不否認，且 與證人即告訴人乙○○指訴情節，及證人即同案被告丙○○ 暨證人劉○○先後於偵、審中供述情形互核大致相符（見90 年度偵字第12566 號卷第4 至5 頁、第25頁、第26至29頁、 第54頁反面至55頁、第144 頁反面至第145 頁、第146 頁反 面至147 頁，90年度偵字第17692 號卷第9 頁，原審卷㈠第 26至27頁、卷㈡第28至44頁）；此外，復有被告甲○○中華 民國技術士類丙級保母人員證書、托兒協約書、被告甲○○ 外出購物之簽帳單、統一發票（開立時間為當晚11時42分） 、新泰醫院診斷證明書、病歷（含急診病歷）、護理紀錄、 救護紀錄表、急診檢驗單、全民健康保險轉診單、長庚醫院 診斷證明書及死亡證明書等在卷可憑（見上開第12566 號偵 卷第頁6 至10頁、第16頁、第37頁、第60至73頁，原審卷㈠ 第185 頁及卷外所附長庚醫院病歷），自堪認為真實。是被 告甲○○於上開時、地修理客廳電燈泡完畢進入嬰兒房內察 看被害人Ａ○○時，Ａ○○已呈現「臉色發青、四肢癱軟、 已無呼吸」之狀態，殆無疑義。至被害人Ａ○○究係因何原 由致有上開「臉色發青、四肢癱軟、已無呼吸」之情形發生 ，厥為本件之關鍵。
㈡查依：
⒈證人即當時為Ａ○○進行急救之新泰醫院醫師劉○○於90年 7 月24日檢察事務官詢問時供述：「（問：你現任何工作？ ）我是新泰醫院急診室主治醫師」，「（問：90年5 月10日 凌晨35分許90年1 月1 日出生的Ａ○○有來就診？）有的， 時間大概是凌晨0 時30分」，「（問：當時是何人護送他來 的？）1 個自稱是保母的男士」，「（問：保姆是何原因送 Ａ○○就醫？）保母送他來時說小孩餵完奶後四肢冰冷，沒 有自主性的呼吸，所以趕快抱來」，「（問：有說餵奶到發 現這個情況時間多久？）他說餵完奶後去換幾個燈炮，才幾 分鐘的時間就發現這個情況」，「（問：當時你診斷結果是 什麼原因？）呼吸衰竭，是呼吸道阻塞引起的」，「（問： 你是如何做此判斷？）Ａ○○到院時沒有呼吸、沒有血壓、 沒有生命跡象，所以必須馬上作氣管內插管，插管的同時發
現在氣管中有許多白色的液體」，「（問：那白色物體是何 物？）有牛奶的味道，應該是牛奶」，「（問：發現的牛奶 量是足以阻塞Ａ○○的呼吸？）Ａ○○這樣的小孩，氣管只 有約原子筆管大小，只要5CC 的牛奶量，就可以阻塞」，「 （問：當時Ａ○○的氣管有多少牛奶？）我吸了好幾次，大 約有10 C.C那麼多」，「（問：保母送Ａ○○到院時有何主 訴病因？）Ａ○○抱來時我有問這小孩怎麼了，保母說可能 是喝牛奶嗆到」，「（問：當時你有發現Ａ○○衣服有奶漬 ？）我有看見Ａ○○胸前有約10乘以10公分的奶漬」，「（ 問：你看完診後Ａ○○是何原因造成？）呼吸道阻塞造成窒 息」等語；嗣於90年11月15日檢察官偵訊時具結後證述：「 （問：在90年7 月24日檢察事務官至新泰醫院所作筆錄是否 實在？）均實在」，「……（問：你當時診斷原因、他到醫 院急診原因？）當時小嬰兒是到院前死亡，我們就作急救手 續」，「（問：急救過程有何異狀？）像是急性呼吸道阻塞 所造成」，「（問：你當急救過程，你有無發現阻塞物是什 麼？）牛奶」，「（問：量有多少？）10C.C 左右」，「（ 問：小孩氣管容納量有多少？）他的氣管像原子筆心，所以 很少」，「（問：氣管內有10C.C 的牛奶，何以造成死亡原 因？）根據他沒有腸胃道的病史，也沒聽家屬說他有生病情 況，據我研判是可能排氣不完全或是奶量過多，若發生溢奶 ，小孩會有反射動作，會咳嗽，如果當時沒及時發現就會發 生阻塞性的呼吸道衰竭」，「（問：當時送來的人有無說什 麼？）只說小孩沒有呼吸了，趕快作急救」，「（問：小孩 衣服有無奶漬？）有，約10乘以10公分左右」等語（見上開 第12566 號偵卷第47至48頁、第17692 號卷第40頁反面至第 41頁）；嗣於原審審理時具結後證述：「（問：90年5 月10 日凌晨有1 位小孩急診，當時情形為何？）有1 位抱小孩的 先生衝進急診室說小孩嗆到，我馬上在急救室處理」，「（ 問：有無其他對話？）沒有」，「（問：如何處理？）標準 急救程序。先看小孩的生命跡象，他沒有自主性呼吸、沒有 脈搏，我馬上插管治療進行急救」，「（提示90年7 月24日 及90年11月15日訊問筆錄有關於『保姆送他來時說小孩餵完 奶後四肢冰冷沒有自主性呼吸，所以趕快抱來』及『小孩沒 有呼吸了，趕快做急救』，問：究哪一部分為你所言，哪一 部分為被告甲所講的話？）送小孩的人第1 句話是說『小孩 沒有呼吸了，趕快急救』，之後在急救一半時會問送的人到 底發生何事，那時是說『餵完奶後四肢冰冷，沒有呼吸，趕 快抱來』」，「（問：急救一半時問保姆，意思為他一直在 現場？）急診部有1 個急救室，是1 個拉門，有隔開，那個
人是站在拉門外面」，「（問：送至醫院時，是否為第1 個 接觸到的人？）現場還有2 位護士，我們是團體一起處理」 ，「（問：當時你是否是小兒科醫生？）我非小兒專科醫生 。是急診，外科及骨科」，「（問：當時看到小孩的情況四 肢冰冷，你做何處置？）四肢冰冷要馬上做心臟按摩，插管 途中發現病患的咽喉會咽軟骨大約有5CC 牛奶及口腔分泌物 」，「（問：氣管如何？）氣管內也有白色的物質」，「（ 問：白色物質為何？）牛奶」，「（問：有無抽出白色物質 ？）有。大約有5CC 」，「（問：全部有抽出？）是，抽出 後才插管的」，「（問：之前偵訊說大約有10C.C ，為何今 日說5C.C？）我是說全部加起來。是咽喉及氣管」，「（問 ：小孩的衣服胸前有無奶漬？）有。一般人可看出」，「（ 問：氣管有堵塞？）是」，「（問：依小孩四肢冰冷及臉色 ，已窒息多久？）有心電圖判斷，顯示大約有10分鐘」，「 （問：小孩為到院前死亡？）是」，「（問：為何可判斷為 到院前死亡？）因為他來院前已無生命跡象」，「（問：急 救過程中，有無可能讓胃的內容物進入氣管及咽喉？）不可 能。急救過程為先將讓呼吸管暢通再插管」，「（問：一般 人做的急救有無可能讓胃的內容物進入氣管及咽喉？）有」 ，「（問：抽出的牛奶是否是保母做口對口急救時跑至氣管 及咽喉？）有可能是」等語（見原審卷㈡第51至55頁）。 ⒉證人即新泰醫院護士邵○○於90年7 月24日偵查中檢察事務 官詢問時供述：「（問：90年5 月10日凌晨35分許90年1 月 1 日出生的Ａ○○有無到新泰醫院？）有的，他來就沒有生 命跡象，我們就緊急處理」，「（問：Ａ○○送院時，保母 有說什麼？）保母將小孩抱進來時，我們當班的人問他小孩 怎麼了，他說可能是嗆到」等語（見上開第12566 號偵卷第 49頁）；嗣於原審審理時具結後證述：「（問：90年5 月10 日凌晨有小孩抱至急診室，送小孩為何人？有無在場？）我 只記得是男的，臉已忘了」，「（問：你與抱小孩接觸時說 了哪些話？）我問他是誰，他說他是保母，並問發生何事， 他說小孩嗆到」，「（提示90年7 月24日訊問筆錄，問：筆 錄記載『Ａ○○送醫院時保姆有說什麼』，你回答可能嗆到 ，究為『可能嗆到』或是『嗆到』？）我只記得『嗆到』， 我不知道可能是或是一定是」，「（問：抱小孩的人有無講 其他的話？）沒有。我很快接小孩進急診室」，「（問：是 否第1 個接觸小孩的人？）剛好是交接時間，我不清楚」， 「（問：按醫院急診程序應如何處理？）接到小孩，就叫醫 生過來。我們是開放環境，醫生在旁邊」，「（問：接小孩 時有無填何資料？）我們是先救小孩，病歷是後來才填，會
隨手記載一些急救的過程」，「（問：醫生為何位？）是劉 ○○」，「（問：醫生是否在你接觸小孩之後才接觸？）是 」，「（問：抱小孩的人有無提及餵奶的事？）沒有」，「 ……（問：當時『嗆到』是聽到或是自己主觀的猜測？）我 是聽到的」，「（問：講『嗆到』的人是否是在庭的被告甲 ？）我只確定是男的抱小孩……」等語（見原審卷㈡第45 至49頁）。
⒊另證人即新泰醫院護士蔡○○於90年7 月24日偵查中檢察事 務官詢問時供述：「（問：90年5 月10日凌晨35分許90年1 月1 日出生的Ａ○○有無到新泰醫院？）有的，他來就沒有 生命跡象，我們就緊急處理」，「……（問：當時你有在場 嗎？）有的」，「（問：你有聽到保母說可能是嗆到？）有 的，保母是對著我們當班的人說這句話」等語；嗣於90年11 月15日檢察官偵訊時具結後證述：「（問：在90年7 月24日 檢察事務官至新泰醫院所作筆錄是否實在？）均實在」，「 ……（問：當天你有在急診室？）有」，「（問：何人送來 的？）有1 個自稱保母的男性送來的」，「（問：他有說小 孩子怎麼回事？）沒有，他把小孩抱到急診室」，「（問： 當初幾人送小朋友來？）就1 個保母抱小孩進來」等語（見 上開第12566 號偵卷第49頁、第17692 號卷第40頁反面、第 41頁反面）。
⒋依證人即新泰醫院急診室主治醫師劉○○及護士邵○○、蔡 ○○等人前開先後就其於案發當日為被害人Ａ○○實施急救 過程中見聞所得所為供述綜合觀之，被害人Ａ○○經被告甲 ○○送至新泰醫院時，確已沒有呼吸、沒有血壓、沒有生命 跡象（即呈現「到院前死亡」狀態），此亦與被告甲○○於 偵查中自陳：「90年5 月9 日差不多12點，我發現小孩臉色 發青、發白，四肢癱軟，抱起來四肢下垂，……從嬰兒床抱 起來時就沒有呼吸了……」等語（見上開第12566 號偵卷第 26頁反面）及新泰醫院診斷證明書上所載「到院前死亡」等 語互核相符，堪認被害人Ａ○○於被告甲○○發現前即已沒 有呼吸。且依證人劉○○醫師所述經伊緊急急救並施以氣管 內插管，過程中發現氣管內有白色液體（有牛奶味道，研判 應是牛奶），另在其咽喉會咽軟骨處亦發現有白色液體，前 後分別氣管及咽喉內各抽出約5C.C牛奶及口腔分泌物（計10 C.C ）等情，已如前述，是本件被害人Ａ○○氣管及咽喉內 確有被告甲○○當晚10時30分許至11時許餵食之牛奶流入， 殆無疑義。
⒌再依證人劉○○醫師研判，因Ａ○○氣管約只有原子筆心大 小，5C.C的牛奶量已足以阻塞其呼吸，認Ａ○○應係溢奶未
及時發現所產生之呼吸道阻塞導致呼吸衰竭所致，亦經其證 述如前。雖證人劉○○醫師亦證述一般人作急救也有可能讓 胃的內容物進入氣管及咽喉，本件自Ａ○○氣管及咽喉抽出 之牛奶亦可能是保母施作口對口急救時跑至氣管及咽喉內等 語在卷，而被告甲○○亦辯稱伊發現Ａ○○沒有呼吸後，即 以口對口人工呼吸法進行急救，第1 次氣吹不進去，第2 次 壓額抬下巴，氣有吹進去，從鼻子或嘴巴流出白色東西來云 云。是證人劉○○醫師自被害人Ａ○○氣管及咽喉抽出計10 C. C之牛奶，究係因溢奶未及時發現所產生之呼吸道阻塞導 致呼吸衰竭所致，抑係被告甲○○為Ａ○○急救時致胃內容 物進入Ａ○○氣管及咽喉所致，則為應續予釐清之爭點。查 被告甲○○雖辯稱伊曾為Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行 急救，之後從Ａ○○鼻子或嘴巴有流出白色東西來云云，然 依證人即被告甲○○配偶即同案被告丙○○及當時借住該處 之證人劉○○先後所述，均未有被告甲○○曾為Ａ○○施作 口對口人工呼吸法進行急救部分之陳述，是被告甲○○辯稱 伊有對Ａ○○施作口對口人工呼吸法進行急救乙節是否屬實 ，自非無疑。況依證人即新泰醫院劉○○醫師及護士邵○○ 、蔡○○先後於偵、審中所述參互以觀，被告甲○○曾於證 人劉○○醫師詢問「這小孩怎麼了」時，表示「可能是喝牛 奶嗆到」等語，且同時在急診室內參與急救之證人即護士邵 ○○、蔡○○亦當場聽聞保母（即被告甲○○）陳稱小孩「 可能是嗆到」等語（見上開第12566 號偵卷第48至49頁）， 此核與新泰醫院護理記錄表上所載：「褓姆抱入ER，褓姆訴 其嗆到，發現時已數分鐘，到院時……無自發性呼吸，全身 蒼白、發紺……」等語，另該院急診病歷上所載：「褓姆代 訴嗆到發現時已數分鐘，急入ER」等語互核大致相符（見上 開第12566 號偵卷第60、62頁）。綜上，堪認被告甲○○於 將被害人Ａ○○送往新泰醫院急救時，確有向證人即新泰醫 院劉○○醫師表示「可能是喝牛奶嗆到」等語，並為當時在 場參與急救之證人即護士邵○○、蔡○○當場聽聞無疑。被 告甲○○雖辯稱伊未表示小孩「可能是嗆到」等語，當時伊 僅係詢問醫護人員小孩是否嗆到云云，惟依證人劉○○醫師 及護士邵○○、蔡○○前開所述，被告甲○○確係於證人劉 ○○醫師詢問：「這小孩怎麼了」時，表示「可能是喝牛奶 嗆到」等語，而非詢問小孩是否嗆到乙節，殆無疑義。是被 告甲○○事後否認有向醫護人員表示小孩「可能是嗆到」等 語，應係犯後畏罪飾卸之詞，尚無足採。況依證人劉○○醫 師證述被害人Ａ○○衣服有約10乘以10公分奶漬乙節觀之， 於本件尚無證據足認被告甲○○確有為對Ａ○○施作口對口
人工呼吸法進行急救致胃內容物進入Ａ○○氣管及咽喉之前 ，自應認前開證人劉○○醫師自Ａ○○氣管及咽喉抽出計10 C. C之牛奶及Ａ○○衣服所遺留約10乘以10公分之奶漬等節 ，均係Ａ○○因溢奶未及時發現緊急處置所產生之呼吸道阻 塞現象。
⒍是證人劉○○醫師研判因被害人Ａ○○氣管約只有原子筆心 大小，5C.C的牛奶量已足以阻塞其呼吸，認Ａ○○應係溢奶 未及時發現所產生之呼吸道阻塞導致呼吸衰竭所致，亦與被 告甲○○於醫護人員為Ａ○○進行急救時表示小孩「可能是 嗆到」等語互核相符等情觀之，再參諸證人即長庚醫院醫師 夏○○於原審審理時證述：「……（問：溢奶、吐奶及嗆奶 是否可區分？）溢奶及吐奶只是牛奶自胃內跑出來，嗆奶才 跑到氣管內，三者……都會造成呼吸道阻塞問題」，「…… （問：發生呼吸道阻塞，急救黃金時間為何？）呼吸完全停 止，一般人為5 分鐘，兒童時間更短」，「（問：為嬰兒拍 背排氣後，嬰兒是否仍會發生自主排氣或吐奶現象？）還是 會」，「……（問：本件被害人變成植物人死亡，原因可否 由醫學觀點判斷，在送醫前是由何人為何因素所造成？）我 不是當場急救醫師無法判斷，因為之前是先送至新泰醫院救 治，至本院作一系列檢查後，知道病人是發生腦部缺氧、缺 血現象，是因為呼吸、心跳停止所引起……」，「……（問 ：在餵過小孩牛奶1 個小時之後，還會有牛奶阻塞呼吸道？ ）機會小，但是還是有可能」，「……（問：新泰病歷寫『 到院前死亡』，後來被害人又有呼吸，該病歷是否有錯？） 不會，記載『到院前死亡』應是英文直接翻譯結果，中文應 為無生命跡象」等語（見原審卷第89至95頁），暨長庚醫師 診斷證明書所載Ａ○○由新泰醫院轉入該院，經診斷為「缺 氧性腦病變，昏迷指數3 」等情，堪認被告甲○○於發現被 害人Ａ○○沒有呼吸時，Ａ○○應已因溢奶所導致之嗆奶未 及時發現緊急處置所產生之呼吸道阻塞，呼吸衰竭所致，殆 無疑義。
㈢又本件雖曾先後經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及本院前 審暨本院於偵審中將相關病歷及卷證資料送請法務部法醫研 究所、臺灣兒科醫學會鑑定被害人Ａ○○呈腦性病變原因結 果：
⒈法務部法醫研究所先係認：「……根據本案之偵查卷宗及長 庚醫院之病歷所做病人發病之過程描述及檢查驗結果，分析 研判傷者呈缺氧性腦病變原因，明顯為發生窒息所致，而發 生窒息的原因極可能為嗆入嘔吐物。類此事件之發生，意外 成分居多，難以事先預知，但若能在發生後數分鐘內加以急
救排除呼吸道之阻塞，或可不致造成腦部永久性傷害」等語 ，有法務部法醫研究所90年11月21日法醫所90理字第2202號 函在卷可參（見上開第12566 號偵卷第167 頁）。而鑑定人 即法醫研究所江○醫師亦於原審審理時具結後證述：「（提 示法醫研究所91年11月21日法醫所90理字2202號鑑定報告， 問：所提到長庚醫院病歷，指的為何病歷？）是偵查卷中的 長庚醫院病歷。包括出院病歷摘要、急診病歷及後附的新泰 醫院病歷。我們是做文書鑑定，有參考到所附長庚的病歷包 括出院、入院病歷摘要及急診病歷，及新泰醫院病歷摘要及 2 醫院診斷證明書（含長庚醫院病歷第6 頁）」，「（問： 請用中文說明第6 頁第4 病史內容為何？）根據他的陳述， 嬰兒當時有哭吵，他是在忙著換燈炮，突然發現嬰兒有哭吵 情形停止，前往查看，發現嬰兒蒼白，沒有力氣」，「（問 ：鑑定報告所言發生窒息原因有可能是嗆入嘔吐物發生造成 ，是否包括溢奶、吐奶、嗆奶？是」，「（問：鑑定報告所 提數分鐘內可排除，究為幾分鐘？）一般情形腦部全部缺氧 超過5 分鐘無法回復，嬰兒時間更短」，「（問：一般人非 醫院急救程中，口對口或口對鼻時，有無胃部物質跑至氣管 及咽喉？）理論上有可能。在急救過程回復自主性呼吸時即 更有可能」，「（問：嬰兒當時至新泰醫院前已死亡病歷有 無記載？）兩家醫院皆有記載」，「（問：窒息情形至何程 度？）最嚴重是死亡」，「（問：一般情形嘔吐物如何進入 呼吸道？）一般而言，是自胃出來再進入氣管。即為俗稱的 『嗆到』。此案例而言，研判為嘔吐物嗆入意外程份居多」 ，「（問：有無在判斷過程中，有無考量小孩是在餵奶後1 個小時內發生的？）沒有考慮時間因素，只有考慮嗆入嘔吐 物」，「（問：有無考慮小孩是在餵奶過程造成？）沒有考 慮到，因為病史中沒有記載餵奶過程，但是哭吵有考慮。我 有考慮到若是在安靜的環中有可能是嬰兒猝死症。但是要解 剖後排除所有可以引起窒息的原因，才可以歸究嬰兒猝死症 候群。本案有病史為嘔吐物造成的，不是嬰兒猝死症」，「 （問：當時若小孩是十分安靜發生異常，與嬰兒猝死症有何 關係？）必需要排除所有窒息的原因，才可認為與嬰兒猝死 有關」，「（問：在餵食嬰兒牛奶後拍氣的過程有無標準程 序？）不是我的專業，我不清楚」，「（問：小孩已拍背排 氣完畢，有無發生小孩自主性排氣？）有可能」，「（問： 小孩餵完奶，趴著的話，是否會影響排氣？）我不清楚」， 「（問：鑑定報告說數分鐘後加以排除，是一般人即可做？ ）一般人也可以做，即使是專業的人也不一定會成功。因為 在黃金時間內要有時效及技術。要視堵塞的情形來決定，難
度相當高。本案的情形，因為嗆到的時間無法確定，所以本 案無法確定是否可排除」，「（問：本案若在5 分鐘內由保 姆做急救，是否可能排除堵塞？）有可能，但不一定會成功 。要視堵塞情形而定」等語（見原審卷㈡第56至60頁）。 ⒉再本院前審亦綜合分析本件可能疑點並將之臚列問題，檢送 全部卷證（包括Ａ○○新泰及長庚醫院病歷）送請臺灣兒科 醫學會就下列問題：「①以死者Ａ○○當時之年齡、體型、 餵食150CC 之牛奶是否適量？會否過多？②餵食牛奶後，替 死者拍背以避免嗆奶，有無拍背需時多久？拍背至如何程度 後（如吐氣或打嗝後）才可停止？替嬰兒拍背排氣後，嬰兒 是否仍有可能自主性發生因牛奶嗆入呼吸道而阻塞之情形? 採「趴睡」方式，是否較容易發生以上情形？③依保母所言 ，發現嬰兒有異狀時，已無呼吸，但仍有脈搏，經實施人工 呼吸。第1 次人工呼吸時，嬰兒為平躺，吹不進去；然後調 整嬰兒姿勢為壓額頭抬下巴，實施第2 次人工呼吸，自鼻子 流出自色液體；第3 次人工呼吸時，自口鼻流出白色液體。 則於實施人工呼吸前，是否即已發生牛奶嗆入呼吸道而窒息 之情形？或者原來並未嗆奶，而因實施人工呼吸該行為本身 造成原來在胃中之牛奶跑至呼吸道？而上開現象是否為保母 於餵食牛奶時，沒有幫Ａ○○排氣完全所造成之嗆奶？④急