最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六○五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃文明律師
上列上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四○八○
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一○
三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人自始即將上訴人之子鍾○泰為英○國際股份有限公司（下稱英○公司）製作網頁之工作內容呈庭，上訴人在原審復提出委請台灣科技大學資訊工程系李○銘教授出具之鑑定報告，證明英○公司網站內容，確為原始創作者始得執有，並請求傳訊李○銘教授到庭作證。倘英○公司網站內容，為鍾○泰所創作，而該網站內容製作之時間如橫跨薪資核撥時間，則鍾○泰之設計內容，與其薪資有無對價關係，即有查明之必要。原審未予調查，復不予採納，有調查未盡、理由不備之違法。㈡、上訴人（於民國九十一年八月三十一日離職前）為英○公司之總經理，有權聘用員工及決定薪資，故上訴人亦有權決定委請鍾○泰為英○公司製作網頁，及代表英泰公司決定支付報酬給鍾○泰，其合約之性質，應與一般僱佣契約迥異，較近於承攬契約之性質。原審不察，依據證人曹○霞、鄭○彰、林○芬、鄭○鍾、王○哲等人之證述，以臆測方式，認定鍾○泰非英○公司之員工，無權領取薪資，違背證據法則。另鄭○鍾、王○哲已證述，鍾○泰曾為英○公司製作網頁。上開有利於上訴人之證據，原審未說明不可採之理由，有理由不備之違法。㈢、鍾○泰為英○公司工作，不論是「僱傭」或「承攬」契約，均非要式行為，而屬於諾成契約。上訴人（於離職前）為英泰公司之總經理，有權聘僱員工、決定薪資。英○公司自九十年七月間起，因缺乏資金，須引進新技術、開發新產品，及在美國、日本、中國及台灣市場拓展業務，以爭取投資。為方便投資公司對英○公司評估投資價值，必須在台灣架設包含英文、日文、繁體中文及簡體中文之網站，以說明新產品之相關資料，英○公
司負責人曹○霞乃指示上訴人處理。上訴人於九十年間向曹○霞報告後，即請鍾○泰規劃設計。故鍾○泰自九十年七月間起受聘設計，其工作內容是由上訴人賦予，負責英○公司新網頁之開發、設計，為配合英○公司新產品開發之進度，故屬於長期性工作。設計期間，英○公司曾將資料交給鍾○泰，並有E-mail往來，鍾○泰所設計之網頁，英○公司仍在使用中，足證鍾○泰確曾為英○公司工作。原判決認為鍾○泰（在國外留學，為在學之學生）僅曾於暑假期間在英○公司打工，與經驗法則有違。㈣、原判決認為鍾○泰非英○公司員工，故須向英○公司人員借用密碼，始能進入網頁。然而，是否為公司員工，應以有無工作契約為斷，不以知悉網站密碼為判斷標準。況英○公司職員王○哲已證稱：「有網頁密碼才可進入，網頁密碼祇有我與黃茂晟才有，後來鍾○泰問我，最後變成我們三人擁有密碼」。故擁有密碼者，與是否為員工，分屬兩事，不能混為一談。原判決所為論斷，違背論理法則、經驗法則。㈤、證人王○哲已證述：「他（指鍾○泰）負責英文網頁設計，有跟我要帳號密碼作測試與上傳動作」。另一證人即英○公司之工程師鄭○鍾亦證述：「知道（鍾○泰在英○公司工作過），……有到工程部上班」、「（美國英○公司與台灣英○公司網站）大部分不一樣」。足證鍾○泰有為英○公司工作。原判決不採納上開有利於上訴人之證據，未說明其理由，亦有理由不備之違法。㈥、鍾○泰為英○公司工作，則其領取工作報酬，乃事理之常。惟上訴人見當時公司財務狀況不佳，乃自願從上訴人在台灣區之薪資每月新台幣（下同）八萬元中，撥款四萬元由鍾○泰領取，以之作為鍾○泰之薪資報酬，有關會計作業，亦經負責人曹○霞簽核。足徵聘僱鍾○泰，係經告訴人曹平霞同意。原審未予採納，有理由不備之違法。㈦、鍾○泰在台北銀行儲蓄部開設之英○公司薪資帳戶，是由鍾○泰親自辦理，惟鍾○泰不在國內期間，則授權上訴人以金融卡提款，以供支付鍾○泰留學之費用。原判決竟認鍾○泰之帳戶，於其不在國內期間尚有金錢轉出，遽認該帳戶應係上訴人為分散所得而開立云云。違反論理法則、經驗法則。㈧、鍾○泰係上訴人之子，為成年人，已自行申報綜合所得稅，若改由上訴人扶養並與上訴人合併申報綜合所得稅，尚可依法減除免稅額、扣除額等。足證上訴人並無分散所得之動機，亦無逃漏稅捐之事實。㈨、九十年度、九十一年度以鍾○泰名義在英○公司領取之所得，若改由上訴人申報綜合所得稅，上訴人僅須多繳八千五百二十九元而已。又上訴人歷年來申報綜合所得稅，均採用「標準扣除額」，未使用「列舉扣除額」，顯然無分散所得、節稅之動機，更無逃漏稅捐之故意。以上訴人之高學歷、（高）收入及社會地位、身分等，何須為區區之數，而分散所得逃漏稅捐。㈩、原判決援引第一審判決
之事實、證據及理由，而第一審判決係以證人曹○霞、林○芬、鄭○彰之證述採為證據。惟林○芬、鄭○彰所述，對於上訴人有利而不被採納之部分，未說明其理由，有理由不備之違法。另曹平霞所述不實，不得採為不利於上訴人之證據。、原判決係以財政部台北市國稅局士林稽徵所九十五年四月二十五日財北國稅士林綜所二字第0000000000號函內容，作為認定本件犯罪事實之基礎，認為上訴人於申報九十年度、九十一年度綜合所得稅時，分別逃漏64,956元、51,819元稅捐。惟法院函詢時，究係指「被告（上訴人，下同）甲○○將所受領『子英○公司薪資』？或被告甲○○之子鍾○泰所受領『英○公司薪資』？」不明。蓋實際上僅有「英○公司」並無「子英○公司」。則該函復，係基於法院錯誤之提問，且以臆測、假設之方法答復，其推論結果當然錯誤連篇。原審於審判期日，復未依法調查上開證據，予上訴人對該復函表示意見之機會，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、基於同一筆所得不應重複課徵之原則，關於分散所得案件，於補徵分散人稅款時，仍應扣除受利用分散人溢繳稅額後，就其差額補徵之。上訴人應補徵之稅額，僅八千五百二十九元而已。原判決所為論斷，完全與事實不符，且置稅務機關之見解於不顧，其判決違背法令云云。
惟查：原判決引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，並補充說明，認定：上訴人為自然人，自八十七年九月一日起至九十一年八月三十一日止，在英○公司（設台北市○○○路○段○○○號十三樓）擔任總經理，月薪八萬元，並另有其他所得來源，為稅捐稽徵法所規定之納稅義務人。上訴人為規避適用高額所得累進稅率，明知其子鍾○泰在國外就學，僅於八十九年、九十年暑假返國期間，在英○公司擔任工讀生，每日薪資為一千二百元，竟於徵得鍾○泰同意後，與鍾○泰共同基於逃漏稅捐之概括犯意聯絡，由鍾○泰提供其在台北銀行儲蓄部之帳戶，供為入帳之用，而由上訴人自九十年八月起，指示不知情之英○公司財務經理鄭○彰、會計林○芬，將上訴人每月薪資八萬元中之四萬元，以鍾○泰為受領薪資名義人，存入鍾○泰所提供之前揭帳戶內，並製作不實之薪資明細單及扣繳憑單。計自九十年八月三日起至九十年十二月三十一日止，及自九十一年一月一日起至九十一年八月三十一日止，分別分散九十年、九十一年薪資所得216,520元、280,000元至鍾○泰名下。嗣上訴人於申報九十年度、九十一年度綜合所得稅時，檢附不實之扣繳憑單，以不實之資料（詐術）為申報，逃漏九十年度、九十一年度綜合所得稅64,956元、51,819元等情。因而維持第一審依有利於行為人之修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人共同連續納稅義務人以詐術逃漏稅捐（處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日
）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料說明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，除引用第一審判決書之記載，並補充記載其理由，敘明：上訴人雖否認犯罪，辯稱：英○公司開發新網站時，於徵得公司負責人曹○霞同意後，委請其子鍾○泰代為設計，嗣英○公司有使用鍾○泰設計之網站，伊為顧慮英○公司之財務狀況，而由其每月之薪資撥出四萬元，作為鍾○泰設計網頁之報酬云云。然而，⑴前揭事實，業據證人即英○公司負責人曹○霞、財務經理鄭○彰、會計林○芬於第一審偵、審中結證綦詳，並有英○公司委託台北銀行代發員工薪資明細單、鍾○泰台北銀行帳戶往來明細、鍾○泰工讀薪資證明、上訴人及鍾○泰九十年度、九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、上訴人及鍾○泰九十年度、九十一年度綜合所得稅申報資料等各一份附卷可稽。上訴人將其九十年度、九十一年度之部分薪資所得，撥入其子鍾○泰帳戶內，於申報綜合所得稅時，以多報少之事實，經向財政部台北市國稅局士林稽徵所查證結果，如分別加計其短報之九十年度薪資所得216,520 元、九十一年度薪資所得280,000 元，其逃漏之稅捐為64,956元、51,819元，有該所之復函在卷可資證明。⑵公司負責人曹○霞證述：自八十七年九月一日起僱用上訴人擔任英○公司台灣區之總經理，其薪資分為二部分，在美國支薪部分約年薪美金五萬元，在台灣支薪部分月薪（新台幣）八萬元。依公司規定，要增、減員工薪資，都要填增、減薪資表，並經主管簽名。其間曾有員工叢○滋增薪，並提出叢○滋之增薪表為證。上訴人任職期間，其薪資並無調整，且從未減少上訴人之薪資。財務經理鄭○彰亦為相同之證述，且稱：伊未收到上訴人之減薪表，而係上訴人說他薪水很高，要求其與會計，將上訴人之薪資撥一半給鍾○泰。伊對之質疑，且說明「這是違法的」，上訴人就說會撥工作給鍾○泰作。會計林○芬亦證述：不知上訴人減薪之事，伊係依據上訴人、鄭○彰之指示，將上訴人之薪資，分一半存入鍾○泰之帳戶內。足徵上訴人擔任總經理期間，並無減薪之事實，而係上訴人要求將其薪資之半數，改存入其子鍾○泰之帳戶。⑶曹○霞證述：上訴人之子鍾○泰並非英○公司之員工，英○公司亦未僱請鍾○泰從事網頁設計、修改，鍾○泰僅曾於暑假期間，在英○公司打工約一、二個月，公司不可能以月薪四萬元，長期僱請一個遠在加拿大就學的學生為員工。鄭○彰證述：依公司規定，新進員工第一次發放薪水時，要有面談紀錄表，經有權者簽字，上面會記載薪資數額，另依據勞動基準法規定，公司聘用員工要有僱用契約。九十年八月至九十一年八月間，鍾○泰不曾在英○公司擔任正職，亦無鍾○泰的僱用契約。林○芬證述：鍾○泰在暑假期間有來過英○公司，是打工性質。發薪時，在英○公司任職之員工，不需
製作支出證明單，鍾○泰曾於九十年七月一日至八月二十一日在公司打工，所以由伊另外製作一份支出證明單，經簽請主管批示再發給工讀金。其計算方法，是由鍾○泰簽寫週報，記載工讀的日期，伊再依據週報製作支出證明單，鍾○泰工讀期間不用打卡。且這份簽呈只到總經理（即上訴人）這邊，不必經董事長或其他人核示。足徵鍾○泰僅曾在英○公司工讀，並非英○公司正式之員工。⑷鍾○泰設在台北銀行儲蓄部之帳戶，係於九十年七月十九日開戶，並自九十年八月起每月有四萬元匯入，經比對該帳戶之交易明細及鍾○泰於九十年、九十一年之入出境資料結果，鍾○泰不在國內期間，該帳戶於九十年八月二十八日、九十年九月十二日、九十年九月十八日、九十年十月三日、九十年十一月六日、九十一年一月二十五日、九十一年二月八日、九十一年二月二十五日、九十一年三月一日、九十一年五月六日、九十一年八月四日，均有現金轉出，足見實際上該帳戶並非鍾○泰在使用，而係上訴人為分散高額所得，用以逃漏稅捐，因認上訴人確有前揭以詐術逃漏稅捐之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係以其自己之薪資，為英○公司支付鍾○泰之薪資，無逃漏稅捐之犯意云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於審判期日已將財政部台北市國稅局士林稽徵所九十五年四月二十五日財北國稅士林綜所二字第0000000000號函提示當事人等並告以要旨，上訴人答稱：「無意見」，有審判筆錄可查（見原審卷第七十四頁背面）。上訴意旨故意設詞，曲指原審「未依法調查上開證據，予上訴人對該復函表示意見之機會」云云，顯非依據卷內資料執為指摘。又原判決認定，上訴人以詐術逃漏之稅捐為64,956元、51,819元，係財政部台北市國稅局士林稽徵所依憑上訴人之所得，如分別加計其九十年度短報之216,520 元、九十一年度短報之280,000 元為基礎，所算出之金額。至於稅捐稽徵機關於補徵稅款時，是否扣除鍾○泰溢繳之稅額後，補徵其差額，乃稅捐稽徵機關如何補徵之問題，與上訴人應成立之逃漏稅捐罪無影響。此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於違反稅捐稽徵法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上
訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審之部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人行使業務登載不實文書部分，原審係維持第一審論以刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，並認與違反稅捐稽徵法部分有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之逃漏稅捐罪處斷。而刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人對於逃漏稅捐罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之行使業務登載不實文書罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。另上訴人之行為，如合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑要件時，得由檢察官或上訴人聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二十六 日
Ａ