最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 賴玉山律師
洪瑞悅律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八
月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二六七七號，起訴案
號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二○三二五、二
三五三三號、八十七年度少連偵字第二四二、二四三、二四四、
二四五、二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件之起因，係業經依傷害罪判刑確定之周○勳於民國八十七年九月十六日凌晨在「 TWINS PUB」舞廳與外籍女子搭訕，而與被害人劉○忱爭風吃醋。究其衝突發生之原因、過程及客觀事證，難認上訴人有殺人之犯意及行為，且上訴人與被害人冼○輝、劉○忱素不相識，並無冤仇，僅因周○勳之搭訕風波致生事端，當不致使上訴人萌生殺人決意。原判決依據共同被告周○勳、韓○泰、藍○新、蘇○軒、孫○成等人於警詢時及偵、審中之供述作為上訴人犯殺人罪之證據，不僅難以排除互推責任之可能性，亦有嫁禍於上訴人而為虛偽陳述之危險，原審所為之採證違法。又原判決認定上訴人有罪之補強證據，多為其他共同被告之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非自白以外之其他必要證據，應不足以作為認定上訴人犯罪事實之補強證據。況周○勳、韓○泰、蘇○軒於警詢時及偵、審中之供述，固指證上訴人有持刀刺殺被害人，但於原審（諒係指上訴人通緝到案後之第一審）審理時，已翻異前供，改稱忘記或不記得等語。故周○勳、韓○泰、蘇○軒等人之指證，是否無瑕疵可指，已有懷疑。因此，原判決所採用之補強證據亦有判決不適用法則之違法。㈡、原判決引用周○勳、韓○泰、藍○新、林○萍等人之證述及其他證據，據以證明上訴人與少年王永○（七十年六月間出生，當時係十四歲以上未滿十八歲之少年，詳細名字、出生日詳卷）二人持刀刺殺冼○輝及劉○忱之犯行（並援引郭正○、張○義之證言，證明上訴人確曾恐嚇其二人
），及援引蘇○軒、孫○成之證詞，證明上訴人尚曾持刀劃傷蘇○軒。惟周○勳、韓○泰、藍○新、林○萍、郭正○、蘇○軒、孫○成等人先前於警詢時及偵查中所為之言詞陳述，均屬傳聞證據，原則上並無證據能力，且被告以外之共同被告，亦應依法具結，其陳述始具證據能力。上訴人亦曾於原審援引司法院釋字第五八二號解釋，主張共同被告本質上仍屬被告以外之第三人，非於審判中依法定程序到場具結陳述，並經上訴人之詰問，其所為陳述不具證據能力。原判決將之採為證據，有理由不備及採證違背證據法則之違法。況縱認前開證人等之證述具有證據能力，而得為上訴人有罪判決之證據，然渠等之證述，例如林○萍、林○玲、張○義、蘇○軒、孫○成等人之證言，亦多所矛盾，或有部分對上訴人有利。原判決未就卷內全部證據，為整體之觀察，並賦予客觀之評價，復未就證據之取捨，分別予以說明，亦有理由不備之違法。㈢、共同被告蘇○軒於警詢時及偵、審中，雖一再指證其於拉扯上訴人之過程中，遭上訴人揮刀刮傷手臂。然蘇○軒於其本身被訴之案件，在測謊鑑定中，經鑑證出陳述不實之結果。是其關於上訴人持刀部分之陳述，是否為真，即屬有疑。另被害人冼○輝於第一次警詢時，僅稱上訴人有用手毆打他，並未言及上訴人持刀刺殺。況當時情況混亂，冼○輝亦無法確認究係何人架住他或持刀刺傷他。㈣、共同正犯之成立，以有犯意聯絡及行為分擔為要件，此項要件，除應於事實欄詳加記載外，並應於理由內敘明其所憑之證據，方足為論罪科刑之依據。原判決事實認定「因洗○輝被毆成傷後仍極力抵抗，致甲○○、王永○兇性大發，其二人遂另行基於共同殺人之犯意聯絡，分持私下備置之不明形狀刀械，聯手刺殺冼○輝，……此時劉○忱見冼○輝倒地，便向後逃跑，甲○○、王永○復基於殺人之概括犯意聯絡，再聯手攻擊劉○忱」。但並未於理由內說明其憑以認定有犯意聯絡之依據，已有未合。又原判決理由，係依憑劉○忱、冼○輝受傷之程度，據以判斷上訴人與王永○於下手之際，均有殺人之犯意，並以二人同時同地下手刺殺，雙方可互見對方之行為，而仍分持刀械刺殺被害人等，認定上訴人與王永○之間，對該犯行有犯意聯絡及行為分擔。然原判決認定上訴人與王永○係「同時同地」為刺殺行為，以及「雙方可互見對方之行為」，純屬臆測。並未就上訴人與王永○，究於何時、何地、如何為共謀殺人之犯意聯絡？舉出確實之證據予以證明，已有理由不備之違法。又在上訴人否認有持刀械刺人之情形下，僅憑被害人受傷之程度即遽認上訴人與王永○係故意殺人，顯屬有疑。再者，劉○忱之死亡，有可能肇因於行為人之普通傷害或重傷害，非僅殺人一途；另冼○輝之傷勢，縱認屬於重傷，亦有可能起因於普通傷害或重傷害。況被害人之死亡，亦無法排除係遭眾人毆打致死之可能性。
原判決未說明上訴人與王永○何以萌生殺人之故意，而非基於普通傷害或重傷害故意之理由，亦有理由不備之違法。㈤、證人郭正○於警詢時固陳稱，上訴人曾持類似扁鑽之短尖型利器刺冼○輝二次，且警告他不要靠近。然綜觀該筆錄內容，郭正○係稱：「後來另一名男子（經查為甲○○）就拿出類似扁鑽的短尖型利器刺了冼○輝二次」。該筆錄中所載「經查為甲○○」字樣，顯係警方調查之結果。則郭正○之陳述，有無受到警方誘導，不免令人懷疑。原審未予調查，亦有調查未盡之違法云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄三所載之犯行，因而撤銷第一審關於殺人（及恐嚇危害安全）部分之判決，依有利於上訴人之行為時法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人，共同連續殺人（處有期徒刑十九年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴上訴人（成年人，綽號寶川）與王永○（綽號小胖）、韓○泰、孫○成、蘇○軒、周○勳等人，因周○勳在台北市○○○路○段○○○號地下二樓「 TWINS PUB」舞廳，與外籍女子搭訕時，與劉○忱爭風吃醋發生糾紛，乃共同基於傷害之犯意，先於八十七年九月十六日凌晨四時三十分許，前往該舞廳將劉○忱、冼○輝毆打成傷（即原判決事實二部分，上開六人之傷害行為均經判刑確定）。嗣上訴人與少年王永○見對方猶為抵抗，竟另行起意，基於共同殺人之概括犯意聯絡，分持該二人私下備置之刀械（未扣案），聯手刺殺冼○輝，致冼○輝腹部穿刺傷併肝臟裂傷及胃漿膜層裂傷，不支倒地。劉○忱見狀乃往舞廳後方逃命，上訴人與王永○復聯手持刀械追殺，共刺殺劉○忱十四刀，計前胸三刀（深及心臟、肝臟）、左手臂三刀、左側胸一刀（止於肋骨）、右肩一刀、右頸一刀、左背部五刀（深及肺葉），致休克倒於安全門前。嗣經送醫急救，劉○忱延至同日清晨五時二十五分許傷重死亡，冼○輝因急救得宜，始幸免於死亡之事實。業據當時亦在場之周○勳、韓○泰、藍○新、林○萍、郭正○、張○義、蘇○軒、孫○成等人供述在卷，並有冼○輝受傷之診斷證明書及劉○忱死亡之相驗屍體證明書、驗斷書、鑑定書、解剖照片等在卷可稽。⑵周○勳於警詢時供述：「我們抵TWINS後，……一進入TWINS，『寶川』（上訴人）便捉住冼○輝，他們便吵起來，……（經毆打後）『寶川』（上訴人）轉而追打死者劉○忱，當時場面甚為混亂，我便待在門口等『寶川』（上訴人）出來一併離去，離去時我才發現他（指上訴人）手上握有短刀，身上（手及臀）與刀上皆沾滿血跡，到樓上後他便叫我們先走，這一陣子都不要出來」、「傷者（指冼○輝）欲逃離，『小胖』（王永○）便取出預藏之尖刀朝其刺殺，傷者因而受傷倒地
；我轉頭又看到甲○○追殺死者（指劉○忱）」、「兇案發生時甲○○與王永○才拿起預藏之兇器，其他人並未攜帶兇器」。韓○泰於第一審供稱：「我送甲○○回木柵家，在車上我才看到甲（○○）拿刀給我看，當時我在一樓，甲（○○）與七、八人一起上來，那時甲（○○）衣服破了，身上都是血」、「我與甲○○坐電梯下去時沒看到他帶刀，他上來後我帶他回家時才看到刀」。藍○新於審判中供述：「（王永○、甲○○）有（當場持刀械追殺劉○忱等人），我有看到甲○○從身上抽出尖的刀子」、「我很清楚看到甲（○○）從後面拿出一把尖刀，追殺一個人」、「我只看到甲○○從背後拿了一個兇器，刺躺在地上的人，很多人圍觀，他把眾人用手撥開，他全身都是血」。林○萍於警詢時證述：「我看到有個人手握疑似扁鑽的尖銳物品向冼○輝身上刺了幾刀後，便回頭追打另一位我不認識的男子（指劉○忱）」，並依警方提示之照片指認：「編號⑴號甲○○持尖刀，先帶頭勒住冼○輝脖子，持尖刀殺冼○輝肚子」。郭正○於警詢時證述：「後來甲○○就拿出類似扁鑽的短尖型利器刺了冼○輝二次，我本想靠過去拉開他們，但甲○○出言警告我沒有我的事，叫我不要靠過來」。張○義於第一審證述：「我有上前攔阻，可是也被架住脖子，嚇稱如果我要動的話連我也會有事」、「當天勒住我脖子的人確實是『寶川』（上訴人）」。蘇○軒於警詢時及偵、審中始終供述：上訴人持刀追殺劉○忱，伊出手制止其殺人時，於拉扯過程中遭上訴人揮刀劃傷左手肘，並提出國泰綜合醫院診斷證明書為證。孫○成於偵、審中供述：蘇○軒試圖拉開上訴人時，遭上訴人手持之兇器刺傷手臂流血。嗣周○勳、韓○泰、蘇○軒待上訴人通緝到案後，雖改稱不記得當時上訴人有無持刀，或對案情有重要關係之事項供稱不記得等語。惟渠等此部分之證述，距案發時間已近十年，已難期記憶清晰。況經第一審法院提示渠等先前之筆錄時，亦認其先前之供述為真實。則周○勳、韓○泰、蘇○軒於上訴人通緝到案後所為之證述，尚難據為有利於上訴人之認定。⑶冼○輝因遭利刃刺殺，致其腹部穿刺傷併肝臟裂傷及胃漿膜層裂傷，有國泰綜合醫院診斷證明書附卷可考。另劉○忱共遭刺殺十四刀，計前胸三刀（一刀經右側肺中葉至右心室、一刀經第五肋間至左心室尖端、一刀深及肝臟）、左手臂三刀、左側胸一刀（寬二點五公分刺創，止於肋骨）、右肩一刀、右頸一刀、左背部五刀（其中最外側一刀由上往下、左往右、後往前，經第八肋間至左下肺葉，下背部有一點五公分長刺創止於腰骨），致出血性休克死亡，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官會同法醫師相驗，並解剖鑑定明確，有相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書及解剖照片等附卷可資證明。足證上訴人與王永○確有持刀械刺殺冼○輝、劉○忱，致冼○輝被
殺成傷、劉○忱被殺死亡。⑷被害人冼○輝於慌亂中，雖僅能指認上訴人架住伊之脖子，而未能明確指認何人持刀械刺殺。惟冼○輝遭刺殺後，造成腹部穿刺傷併肝臟裂傷及胃漿膜層裂傷，經送醫急救始幸免於死亡，業據冼○輝證述在卷，並有國泰綜合醫院之診斷證明書可資證明，足徵冼○輝確有遭刺殺之事實。又依前揭目擊者之供述，上訴人確有持刀械參與刺殺冼○輝、劉○忱二人，自不能僅因冼○輝未能明確指認遭何人刺殺，即認為上訴人未持刀械殺人。⑸上訴人與王永○用以殺人之刀械因未扣案，致無從勘驗以判斷其型式，惟依法醫師解剖鑑定結果，死者劉○忱前胸之創口均有明顯外緣擦傷（疑係有波紋刀緣之利刃所刺），而後背之創口則屬平整，由此可資認定行兇者所持以殺人者，至少有兩把不同之單面刃，有法務部法醫研究所之鑑定書在卷可憑。而當時僅上訴人及王永○持刀械行兇，其餘之人並未持刀，亦未參與，則上訴人與王永○係分持二種不同之刀械，用以刺殺冼○輝、劉○忱，亦可認定。⑹殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件被害人冼○輝被刺後，已造成腹部穿刺傷併肝臟裂傷及胃漿膜層裂傷；死者劉○忱則被刺十四刀，前胸之刀傷深及心臟、肝臟，左背部之刀傷亦深及肺葉，已見上述。依被害人被刺部位及所受傷程度觀察，足徵上訴人與王永○於下手之際，均有殺人之犯意。王永○之前揭殺人行為，並經原審以九十年度少上訴字第二八號刑事判決，判刑確定。因認上訴人確有夥同王永○共同連續刺殺冼○輝、劉○忱，致冼○輝被殺成傷、劉○忱被殺死亡之行為，而以上訴人於通緝到案後否認殺人，辯稱祇與對方發生拉扯，冼○輝、劉○忱之傷亡，與伊無關云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。並非單憑共同被告之自白，採為有罪判決之證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據
程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。又修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦係九十二年一月十四日修正通過（九十二年二月六日公布）之條文，始予刪除，並自九十二年九月一日施行。因之，在九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前之八十八年一月四日繫屬於第一審法院之案件，而上訴人於八十七年九月十六日犯罪後即逃亡，經檢察官及第一審法院傳拘無著，於八十八年十月三十日發布通緝，至九十六年八月十四日始緝獲歸案。而檢察官於起訴時，對於上訴人與王永○、韓○泰、孫○成、蘇○軒、周○勳及業經判決無罪確定之陳人豪、藍○新等人，係依殺人罪嫌之共同正犯，提起公訴。則本件於九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，均不得令其具結。嗣上訴人於通緝到案後，第一審法院已依修正刑事訴訟法規定，傳喚相關證人等到庭，依證人身分命具結後，行交互詰問。原審復已就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，詳細敘明其得心證之理由。況上訴人及其選任辯護人於審判中，對於檢察官引用證人等於警詢時及修法前於偵審中之證述為證據，亦始終陳述「對於證據能力」沒有意見（見第一審九十六年度重訴緝字第八號卷第一宗第一二四頁背面、第三宗第一一七頁正面、背面，原審九十七年度上訴字第二六七七號卷第四十二頁背面）。其待上訴本院後始指稱，修正刑事訴訟法施行前，證人等於警詢時之陳述，及與上訴人有共犯關係之證人，於偵查中所為之言詞陳述未經具結，均屬傳聞證據，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、蘇○軒係於其本身被訴之案件，為測謊鑑定時，就「你有沒有打這兩個人（冼○輝、劉○忱）中的任何一人」、「你有沒有在ＰＵＢ裡打這兩個人（冼○輝、劉○忱）中的任何一人」及「當天你有沒有帶武器（泛指可攻擊用之器材）過去」等三個問題之回答，經鑑定結果，「未說實話」（見第一審八十八年度少連重訴字第一號影印卷第二宗第三三七頁）。至於蘇○軒證述，上訴人持刀械追殺劉○忱時，伊出手制止其殺人，於拉扯過程中遭上訴人揮刀劃傷左手肘，此部分之事實，並不在前揭測謊鑑定之範圍。況蘇○軒於出手制止時，遭上訴人揮刀劃傷左手肘，業據其提出國泰綜合醫院診斷證明書為證，且經目擊證人孫○成於偵、審中證述屬實。上訴意旨故意予以混淆，指稱蘇○軒之前揭證述，業經鑑定為「陳述不實」
云云。並非依據卷內資料執為指摘。㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為。則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件上訴人與王永○，既均已參與實行刺殺冼○輝、劉○忱犯罪構成要件之行為，則無論渠等是否先有共同之謀議，均成立共同正犯。原判決縱未詳細說明渠等如何謀議殺人所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項（見前述⑴至⑹部分）及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於殺人部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於恐嚇危害安全部分，原審係論以刑法第三百零五條之罪，並認與殺人部分有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之殺人罪處斷。而刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件殺人部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之恐嚇危害安全部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十七 日
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