臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1308號
上 訴 人
即 被 告 鄭安良
（現於臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處分中）
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字
第3908號中華民國95年5月2日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署93年度偵字第12997號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭安良共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、鄭安良曾於民國（下同）86年間犯賭博罪，經本院於87年12 月16日判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1 日確定，於88年2月11日易科罰金執行完畢。緣丙○○（由 檢察官另案通緝中）自90年10月4日起，以開設護膚店為幌 子組成常業詐欺集團，鄭安良自91年底至92年5月28日止， 以每月薪資新臺幣（下同）2萬5千元之報酬，受僱在丙○○ 所開設之臺中市ＯＯ路Ｏ段ＯＯＯ號「○○○○」（營業期 間自91年12月上旬某日起至92年5月28日為警查獲時止，名 義負責人丁○○）、臺中市○○路Ｏ段ＯＯ號「○○生活館 」（營業期間自92年3月上旬起至92年8月28日為警查獲時止 ，名義負責人丁○○）護膚店擔任「圍事」，鄭安良明知前 開護膚店實際上對來店消費之男客實行詐騙行為，竟與丙○ ○共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，由鄭 安良於任職期間負責處理護膚店與客人間之消費紛爭、店內 人員之安全事宜等。丙○○除於前開期間僱用鄭安良擔任「 圍事」外，另自前開護膚店開設營業時起至92年5月28日為 警查獲時止，僱用同具常業詐欺犯意聯絡之丁○○、徐○蕙 （均自90年10月4日起參與），由丁○○擔任前開護膚店之 名義上負責人，受丙○○之指揮經營護膚店，徐○蕙則擔任 前開護膚店之會計，引導客人至護膚店內，並於客人無力消 費時，為客人辦理現金卡再消費；丙○○等人另以月薪3萬 元之代價僱用乙○○（自90年10月4日起參與）等人擔任護 膚店之現場經理；以月薪2萬元至2萬5千元之代價僱用陳○ 呈（自92年1月間起參與）、林○儒（自92年1月間起參與） 、陳○安（自92年5月14日起參與）等人擔任護膚店之少爺
；以月薪1萬7千元至2萬元不等之代價，僱用陳○芬（自92 年3月上旬某日起參與）、吳○怡（自92年3月上旬某日起參 與）、張○蓮（自91年12月上旬某日起參與）等人擔任護膚 店之小姐（丁○○、徐○蕙、乙○○、陳○呈、林○儒、陳 ○安、陳○芬、吳○怡、張○蓮等人均已經臺灣臺中地方法 院94年度訴字第1057號判決判刑確定，陳○安亦經本院95年 度上訴字第2049號判刑確定），陸續參與該詐欺集團。該詐 欺集團之詐騙模式，係由擔任經理、少爺之人在臺中縣、市 各地張貼汽車小廣告，並負責護膚店內客人之接待、刷卡等 事宜，擔任小姐之人則負責護膚店客人之消費服務事宜，客 人依汽車小廣告打電話接洽後而至上揭護膚店消費時，即依 護膚店「內部訓練」課程之詐騙方法，而以：１、推銷優待 券為由，要求被害人刷卡數萬元不等之費用，被害人不願意 刷卡付費時，即再以加入會員始可享有特別服務為由，要求 被害人刷卡2萬元至3萬元不等之會員費，或以提升會員等級 可享有專屬小姐服務為由，要求被害人再刷卡數萬元不等之 費用，或以支付數萬元等之代價，可以包養店內小姐，並可 帶小姐無限次出遊為由，要求被害人再支付費用，經被害人 多次聯繫小姐未果後，店內人員再向被害人佯稱：小姐已捲 款潛逃等不實情事，使被害人信以為真，或俟被害人欲帶小 姐出遊時，再以支付保證金為由要求被害人付費，其後所留 之行動電話若非關機，則是無人接聽。２、佯稱護膚店小姐 將以胸部為被害人進行猥褻按摩，並將被害人眼晴矇住，實 則以充水之汽球偽裝小姐胸部、或以美容刷沾水偽裝小舌頭 ，對被害人進行按摩，使客人不疑有他，收取高額費用。３ 、於被害人要求退款時，以退款人數很多為由，需由刷卡額 度高者優先，始可取得優先退款資格，使被害人不疑有他， 再次刷卡，嗣後均未獲退款。４、要求被害人付數10萬元不 等費用為店內小姐贖身。５、要求被害人支付1筆資金，成 為公司股東（實則均未分紅）等詐術，先後於附表一所示之 時間地點，以附表一犯罪事實欄所示之詐術，致如附表一所 示之成年被害人不疑有他，陷於錯誤而分別以信用卡刷卡或 以現金交付如附表一金額欄所示之財物，並均恃此為生，賴 以之為業。嗣於92年5月28日下午5時30分許，在臺中市○○ 路Ｏ段ＯＯ號其等所開設「○○生活館」護膚店查獲陳○芬 、吳○怡、林○儒及陳○安等人，並扣得現金1萬2千元（業 已發還予甲○○）、甲○○駕照、健保卡影本各1份。二、案經臺中市警察局第二分局、第六分局及臺中縣警察局分別 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件如附表一所示之被害人王Ｏ彬 、施Ｏ閔、黃Ｏ銘、紀Ｏ政、詹Ｏ鈞、謝Ｏ杰、葉Ｏ峰、林 Ｏ宏、徐Ｏ俊、黃Ｏ益、李Ｏ義、李Ｏ豪、施Ｏ宇、黃Ｏ明 、涂Ｏ和、黃Ｏ祥、林Ｏ弘及另案被告丁○○、陳○安、張 ○蓮等人均曾於警詢時為陳述，其性質屬傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，當事人已 知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆 錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢之陳述已擬制同意 其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成情況，均係在司法警 察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力， 且較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是渠等上開陳述，自均具有證據能 力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告鄭安良固坦承自91年年初至92年年中止， 以每月2萬5千元之薪資受僱在前揭「○○○○」、「○○生 活館」護膚店擔任「圍事」保全，負責護膚店之安全事宜等 事實（見原審卷第1卷第45頁），惟矢口否認有與另案被告 丙○○共同以經營前開護膚店為幌子，以前開手法詐騙附表 一所示之被害人，辯稱：當初是跟乙○○應徵擔任保全，先 在○○路的「○○○○」工作，後來才移到「○○生活館」 ，我的工作時間比較自由，店家有事情通知我，我才會前往 處理，通常店內會有1名男子跟我陳述一下店內發生的事情 ，如果店內沒有問題我就走了，如果有問題，我大概會瞭解 一下，看客人是酒醉鬧事，或對小姐動手動腳，如果有恐嚇 的事情，我會在那邊多坐一下，讓店內的人安心，如果無法 處理，我就報警，我的工作是單純保護店家，避免小姐被客 人毆打，那些護膚店如何經營我不清楚，我也不清楚那些店 如何利用行銷手法詐騙客人，我是後來看新聞才曉得有人被 騙，那些被害人被騙跟我無關，我只是單純擔任保全的工作 而已云云。
三、惟查：
（一）另案被告丙○○等人於前揭時、地以經營「○○○○」、 「○○生活館」等護膚店為幌子，由另案被告丁○○擔任
該2家護膚店之名義負責人，證人乙○○擔任少爺或經理 ，證人徐○蕙擔任會計，證人陳○呈、林○儒等人則擔任 少爺，擔任少爺者負責在臺中縣、市各地張貼汽車小廣告 ，擔任經理者負責護膚店內客人之接待、刷卡等事宜，而 證人吳○怡、陳○芬及另案被告張○蓮等人係擔任前揭護 膚店之小姐，負責護膚店客人之消費服務事宜；客人依汽 車上所置放之小廣告打電話接洽護膚店之人員後，依護膚 店人員之指示或引導至上揭護膚店消費時，該護膚店人員 即依護膚店「內部訓練」課程之詐騙方法，而以１、推銷 優待券為由，要求被害人刷卡數萬元不等之費用，被害人 不願意刷卡付費時，即再以加入會員始可享有特別服務為 由，要求被害人刷卡2萬元至3萬元不等之會員費，或以提 升會員等級可享有專屬小姐服務為由，要求被害人再刷卡 數萬元不等之費用，或以支付數萬元等之代價，可以包養 店內小姐，並可帶小姐無限次出遊為由，要求被害人支付 費用，經被害人多次聯繫小姐未果後，店內人員再向被害 人佯稱小姐已捲款潛逃等不實情事，使被害人信以為真， 或俟被害人欲帶小姐出遊時，再以支付保證金為由要求被 害人付費，其後所留之行動電話若非關機，則是無人接聽 。２、佯稱護膚店小姐將以胸部為被害人進行猥褻按摩， 並將被害人眼晴矇住，實則以充水之汽球偽裝小姐胸部、 或以美容刷沾水偽裝小舌頭，對被害人進行按摩，使客人 不疑有他，收取高額費用。３、於被害人要求退款時，以 退款人數很多為由，需以刷卡額度高者優先，始可取得優 先退款資格，使被害人不疑他，再次刷卡，嗣後均未獲退 款。４、要求被害人支付數10萬元不等為店內小姐贖身。 ５、要求被害人付1筆資金，成為公司股東（實則均未分 紅）等詐術，先後於附表一所示之時間地點，以附表一犯 罪事實欄所示之詐術，致如附表一所示之成年被害人不疑 有他，陷於錯誤，而分別給付現金或以信用卡刷卡交付如 附表一金額欄所示之財物等情，業據另案被告丁○○、陳 ○安、張○蓮、證人乙○○、徐○蕙、陳○呈、林○儒、 陳○芬、吳○怡及附表一所示之被害人王Ｏ彬等人分別於 警詢時供證述甚詳，並經證人陳○芬、陳○呈、徐○蕙、 乙○○、吳○怡及林○儒於原審審理時結證證述在卷（詳 如後述），復為被告所不爭執（見原審卷第1卷第47頁） 。
另該詐欺集團成員即另案被告丁○○、徐○蕙、乙○○、 陳○呈、林○儒、陳○安、陳○芬、吳○怡、張○蓮等人 因分別為前開詐欺集團之名義負責人、會計、現場經理、
少爺、小姐等，經原審法院94年度訴字第1057號（除陳○ 安外）及本院95年度上訴字第2049號（僅陳○安）認為渠 等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物 交付為常業，依序判決有期徒刑1年5月，緩刑3年（丁○ ○）、1年4月，緩刑3年（徐○蕙）、1年4月，緩刑3年（ 乙○○）、1年2月（陳○呈）、1年2月，緩刑2年（林○ 儒）、1年4月，緩刑2年（陳○安）、1年1月，緩刑2年（ 陳）、1年1月，緩刑2年（吳○怡）、1年2月，緩刑2年（ 張○蓮），有各該案判決附卷可憑（見93年度偵字第1299 7號卷第72頁至第76頁、本院卷第2卷第46頁、第47頁）。 附表一所示之被害人於被告在○○路之「○○○○」、○ ○路之「○○生活館」護膚店任職期間遭詐騙之事實，要 無疑義。
（二）被告於原審審理時供稱：我先後受僱在○○路的「○○○ ○」、○○路的「○○生活館」護膚店擔任圍事，處理店 內保全事宜，如店內有發生糾紛，會有人向我陳述發生之 事情，我會大約瞭解事情之經過，看客人是酒醉鬧事，或 對小姐動手動腳，如有恐嚇之情事，會在店裡多坐一下； 我不知道我參加的算不算開會，只知道有一群人坐在那裡 ，丙○○對著那些人講話等語（見原審卷第1卷第107頁、 第220頁），已坦承處理店內與客人間之糾紛，且於另案 被告丙○○主持店務會議時曾在場，參酌：
１、證人陳○芬於原審審理時證稱：我從91年底、92年初開始 在○○路的某家護膚店上班，幫客人做一些臉部保養，我 是跟丙○○應徵，薪水是跟丙○○領支票，後來1、2個月 後，丙○○就決定要把○○路的店收掉，再將我與其他員 工一起調到○○路「○○生活館」營業，後來有再換地方 ，後來我懷孕待產，坐完月子後，在93年4、5月時，就調 到○○○○路的「○○○○會館」，直到93年5月28日； 我在○○路的「○○生活館」看過綽號「黑狗」的鄭安良 ，如果店裡面有人來鬧事，鄭安良就會過來處理，我認為 鄭安良的工作屬於圍事，除此之外沒有負責其他工作，我 很久才會看到被告1次，除了在「○○生活館」看過被告 外，沒有在其他地方看過被告；如果店內前1天晚上有發 生事情，鄭安良隔天白天就會來，鄭安良就坐在沙發上抽 煙，沒有跟我與其他員工交談，我跟鄭安良也不熟，鄭安 良來的時候如果丁○○或丙○○在樓上，鄭安良就會直接 上樓去找他們2人等語（見原審卷第1卷第103頁至第107頁 ）。
２、證人陳○呈於原審審理時證稱：我自92年1月間起至同年
10月底，先後在○○路的「○○○○」、○○路的「○○ 生活館」、○○○路的「○○○○美容坊」、○○路的「 ○○生活館」護膚店工作，職稱是主任，負責發小傳單、 打掃等工作，我是向丙○○應徵的，向丙○○領薪水，每 月薪資約2萬5千元，丙○○是所有店的負責人，我只知道 丙○○發薪水給我，她與何人一同經營這些護膚店我不曉 得，我曾在「○○生活館」看過鄭安良1次，鄭安良是店 內聘僱的圍事，發生糾紛時，鄭安良就會來商量解決，我 只在「○○生活館」看過鄭安良1次，因此不知道鄭安良 有在哪些店擔任圍事，也沒有聽丙○○說過她跟鄭安良一 起經營，我在偵查中有說好像不太清楚鄭安良是不是老闆 ，因為我都在外面發廣告；我印象中，有1次開會時鄭安 良在場，鄭安良坐在旁邊沒有講話，不知道做什麼等語（ 見原審卷第1卷第108頁至第114頁）。
３、證人徐○蕙於原審審理時證稱：我自92年間起，曾在「○ ○生活館」、「○○○○」、「○○○○美容坊」、「○ ○生活館」、「○○○○○會館」、「○○○○會館」護 膚店工作過，負責帶客，一開始是在○○路的「○○○○ 」護膚店，後來是到○○○○路的「○○○○會館」被查 獲才沒有做，實際上負責人是丙○○，但用過2、3位人頭 擔任名義負責人；護膚店內有擺放儀器，但沒有在使用， 目的是在欺騙消費者；我曾在○○路的「○○○○」護膚 店那邊有看過鄭安良，印象中看過7、8次，如果店裡面有 什麼事情，店長就會打電話給鄭安良，鄭安良是圍事保全 ，丙○○是老闆，鄭安良的綽號叫「黑狗」，丙○○沒有 提到鄭安良是老闆，她只有說如果店裡面發生事情，鄭安 良來處理，要聽鄭安良的，要配合，這是在店裡面講的， 如果有發生爭執的話，鄭安良來店裡，也是跟客人在包廂 裡面談，談什麼事情，我沒有上去聽過，所以不清楚，通 常客人生氣時，我與其他女孩子都不會上去，因為客人一 開始來消費時，認為店內是從事色情護膚工作，但是實際 上店內是沒有做色情，客人發現被騙，就會生氣，現場經 理就會上去處理，也會打電話給鄭安良，鄭安良來之後， 就會上去包廂瞭解；店內只要有客人發現被騙生氣後，大 部分都會打電話叫鄭安良來處理，有時經理上去講，客人 就甘願被騙，就不用再請鄭安良過來，如果經理講沒有用 ，才會請鄭安良過來，鄭安良主要的目的是要來平息客人 的怒氣，是否還要繼續消費刷卡，就要由經理或小姐過來 講，鄭安良如何平息客人的怒氣我不曉得；開會是丙○○ 把我與其他員工叫回來，由丙○○主持，在店裡面講一講
而已，鄭安良有時會來參加，只有1、2次而已，鄭安良來 時都安靜坐在旁邊，很少聽他說話，除此之外，護膚店之 經營包括如何行銷、買賣等，鄭安良都沒有參與；我沒有 在○○○○路那家「○○○○會館」護膚店看過鄭安良， 我看店長交錢或是有什麼問題都是找丙○○，鄭安良很少 來，所以我覺得鄭安良應該不是負責人，店裡的少爺就是 小蜜蜂，負責在外面貼廣告等語（見原審卷第1卷第133頁 至第138頁）。
４、證人乙○○於原審及本院審理時均證稱：我跟鄭安良是在 網咖打電腦認識的，我都叫鄭安良「黑狗」，鄭安良說理 容院或按摩院缺人，問我要不要去工作，1個月兩萬多， 叫我去○○路Ｏ段那邊應徵，我當時沒有工作就過去，是 丙○○應徵的，一開始是去○○路的「○○生活館」護膚 店擔任少爺的工作，工作內容就是發小廣告，後來丙○○ 指示我轉去○○路的「○○○○」，工作內容是處理店裡 面的事情，有時處理客人的糾紛，有時發小廣告，大部分 都是丙○○給我薪水，丙○○親自交現金或支票給我，約 有1、2次丙○○透過被告的手將薪水交給我，有可能是現 金或支票，次數很少，有幾次是收到發票人是鄭安良的票 ，公司都是丙○○在處理，鄭安良沒有交付過支票給我， 我在公司看過鄭安良很多次，鄭安良都坐在客廳，沒有做 什麼，鄭安良要來店裡就來，不來就不來，鄭安良在店裡 沒有擔任什麼職務，我們都叫稱呼鄭安良「黑董」，店裡 很常開會，大部分都是丙○○在主持，鄭安良有時也會參 加會議，他會坐在丙○○旁邊，但很少講話，通常會說生 意不好或業績不好，大家要認真一點之類的話；就鄭安良 的部分而言，是指跟客人有糾紛，要如何維護店家的安全 這部分要聽鄭安良的話，但次數很少，一般鄭安良都是坐 在那邊很少講話等語（見原審卷第1卷第164頁至第172頁 、本院卷第1卷第162頁反面）。
５、證人吳○怡於原審審理時證稱：我之前在○○路的「○○ ○○」、○○路的「○○生活館」、○○○○路的「○○ ○○會館」護膚店上班，做了1年多，這幾家店從事詐騙 的糾紛蠻多的，大約2、3天有1次糾紛，如過遇到糾紛， 我會跟幹部講，乙○○是幹部，跟丁○○領薪水，我在「 ○○生活會館」看過鄭安良兩次，鄭安良叫什麼名字，去 做什麼我不曉得等語（見原審卷第1卷第178頁、第179頁 ）。
６、證人林○儒於原審審理時證稱：92年間有在○○路的「○ ○○○」、○○○路的「○○○○美容坊」、○○路「○
○生活館」、○○路的「○○生活館」護膚店工作過，大 約做了1年，負責發小廣告，客人有意見時，如經理乙○ ○不在，我會幫忙處理一下；當初是向老闆丙○○應徵的 ，薪資都是丙○○親自發的，有在○○路、○○路的店看 過鄭安良來店裡，就我所知鄭安良應非老闆之一，鄭安良 是圍事，就是如前1天有糾紛，鄭安良隔1天會過來店裡， 問前1天發生什麼事情，丙○○也沒有跟我說鄭安良也是 老闆之一，鄭安良如何圍事，我也不很清楚，只知道發生 糾紛後他會來，客人如果發生口角，都是經理出面處理， 如果客人有糾紛，並揚言要砸店，隔天鄭安良就會來問發 生什麼事情；開會由丙○○主持，鄭安良只有1、2次有在 場，就坐在最旁邊，沒有講話；鄭安良未曾在工作上指示 我們如何騙客人，或指示我們去何處發放小廣告，這些事 情是老闆丙○○跟我們說的，丙○○說看到鄭安良要把鄭 安良看成老闆來看待，意思是要配合鄭安良處理保全事宜 ，因為鄭安良會保護我們的安全等語（見原審卷第1卷第 207頁至第213頁）。
７、上開證人陳○芬、陳○呈、徐○蕙、乙○○、吳○怡及林 ○儒，或證述被告處理護膚店多次與客人間之糾紛，或證 述另案被告丙○○在店內主持開會時，被告在場，核與被 告前開供述相符。而前開護膚店以前揭手法多次詐騙附表 一所示之被害人，已如前所述，被告既受僱處理店裡與客 人間消費之紛爭，於處理之際必常見聞客人陳述如何遭店 內人員詐騙之情形，且於另案被告丙○○召集店內員工開 會時，亦偶在一旁，對於渠等如何經營該店、如何分派工 作等言談，亦必有所耳聞，從而其對上開護膚店之詐騙情 形自係知之甚詳，被告辯稱：不清楚那些店如何詐騙客人 ，我只是單純擔任保全的工作而已云云，核與常情不符。（三）又查被告於91年2月21日向ＯＯＯＯ商業銀行○○分行申 請支票存款帳號開戶，依開戶申請書（兼往來約定書）所 載，被告係為經營美容業始申請開戶，且自91年2月27日 起即有交易往來，迄93年4月19日止，交易往來頻繁，退 票次數18次，全部退票總金額0000000元，有法務部票據 信用資訊連結作業單及ＯＯＯＯ商業銀行96年2月14日Ｏ Ｏ銀集作字第00000000號函附上開支票帳戶開戶、交易往 來等資料在卷可查（見本院卷第1卷第154頁、第155頁、 第175頁至第227頁）。被告對此支票開戶及使用等情形係 供稱：
上開支票帳戶係應丙○○之請求而開立，我向丙○○借錢 ，她要我開立等額的支票給她，我不知道她將支票交給何
人，在快接近93年時才由我使用上開支票，我並未交付上 開支票給「○○○○」及「○○生活館」的員工作為薪水 之用等語（見本院卷第1卷第117頁、第163頁反面、第2卷 第24頁反面、第25頁），惟從被告申設上開支票帳戶之初 係供丙○○使用一情，即知被告與丙○○之關係匪淺，且 被告於近93年之前若僅係因單純借款而簽發交付支票予丙 ○○，次數應不多，何以上開支票帳戶自開戶起至92年間 止之交易往來甚為頻繁，顯與因單純借款而簽發交付之情 不符；又依證人乙○○於原審及本院之上開證言，可知證 人乙○○之薪水亦有以被告上開支票帳戶內之支票代之， 被告有時並參加丙○○在公司內主持之會議等情，顯見被 告並非單純擔任圍事保全而已，被告既知悉前開護膚店專 以前揭手法多次詐騙前來消費之被害人，猶受僱擔任圍事 保全，處理客人遭店家詐騙之糾紛，確保店家人員之安全 ，則其非但與另案被告丙○○等人就對附表一所示之被害 人遭詐欺取財一事有犯意之聯絡，且已分擔該詐欺取財集 團之工作，是其辯稱：附表一所示之被害人被騙，與其無 關云云，亦非可採。
（四）此外，復有贓物認領保管收據（扣案之現金1萬2千元業已 發還予被害人林Ｏ弘）、被害人林Ｏ弘之駕照、健保卡影 本各1份及現場照片影本11張在卷足憑（見92年度偵字第 11097號卷第1卷第51頁至第58頁）。綜上所述，被告上開 所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，被告上揭犯行，事 證明確，堪以認定。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活 動之職業性犯罪而言。至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪 為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例參 照）。查被告於前揭期間以月薪資2萬5千元受僱在前揭護膚 店擔任圍事，藉以賺取報酬等，顯有恃之為生，賴以為業之 意。核被告所為，係犯刑法第340條之以意圖為自己不法之 所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，雖新修正施行 之刑法，已刪除第340條常業詐欺罪之規定，惟常業犯之行 為均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之 規定，適用最有利於行為人之法律。而被告所犯本罪之時間 係在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，而刑法第 339條第1項之普通詐欺罪，其法定本刑為5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1千元以下罰金，本件被告等人詐欺取財 之行為均有多次，若依新法各別多次論斷詐欺取財之結果（
即數罪併罰），其刑度顯較修正前刑法第340條常業詐欺罪 為重，經比較新舊法結果，新法之規定對被告並無較為有利 情形，仍應依刑法第2條第1項前段之規定，即適用被告行為 時之修正前刑法第340條之常業詐欺罪處罰。又被告行為後 ，其他應適用之相關法律亦有變更，茲就與本案適用有關之 條文，比較說明如下：
（一）94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條規定 「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。考其立 法理由，係否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」， 確定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯， 爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，另依現行實務 對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意 思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共 謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定， 與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全 無異。惟被告與另案被告丙○○、丁○○、張○蓮、證人 乙○○、陳○呈、徐○蕙、陳○安、陳○芬、吳○怡、林 ○儒等人間，就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔， ，不論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即 刑法第28條之上開修正，對本案被告而言，並無有利或不 利之情形，非屬刑法第2條第1項所指「法律有變更」，即 無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判 時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），即 應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。（二）被告曾於86年間犯賭博罪，經本院於87年12月16日判處有 期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於 88年2月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第1卷第39頁），被告於5年 以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑 法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成 累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，非屬刑法第2 條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度 第21次刑事庭會議決議參照），即應依修正後之刑法第47 條第1項規定論以累犯，並加重其刑
（三）法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款 規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修 正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不 同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告
，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第340條 之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法 第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。（四）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用： 被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經總統 以華總一義字第00000000000號令修正公布增訂。修正增 訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑 法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月 7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本 件被告所犯刑法第340條常業詐欺罪，係於88年2月3日修 正公布，其罰金刑之貨幣單位為銀元，依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之 貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。 」如換算為新臺幣，則刑法第340條常業詐欺罪法定罰金 刑部分，應為罰金新臺幣15萬元以下（即5萬元乘3倍）。 如適用刑法施行法第1條之1規定提高3倍（因該條文係72 年6月26日到94年1月7日間修正之條文），亦為新臺幣15 萬元以下（即5萬元乘3倍）。比較新舊法適用之結果，其 關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情 形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金 提高標準部分，自應適用行為時之法律即現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例第2條之規定。
五、公訴意旨另以：被告與另案被告丙○○及庚○○（現於臺灣 臺中地方法院95年度訴字第2851號案審理中）基於共同意圖 為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，自90年10月4日起以 開設護膚店為幌子共組常業詐欺集團，渠等3人除自後述護 膚店開設營業時起至93年5月28日為警查獲時止，僱用同具 常業詐欺犯意聯絡之另案被告丁○○、胡○仁及證人徐○蕙 ，共由證人徐○蕙擔任後述6家護膚店之會計，引導客人至 護膚店內，並於客人無力消費時，為客人辦理現金卡再消費 ；由另案被告丁○○、胡○仁分別擔任後述6家護膚店之名 義上負責人，負責護膚店之經營，先後在臺中市○○路0段 00號開設「○○生活館」（開設營業期間自90年10月4日起 至93年5月28日為警查獲時止，負責人丁○○）、在臺中市 ○○路0段0○0號開設「○○○○」（開設營業期間自91年 12月上旬某日起至93年5月28日為警查獲時止，負責人丁○ ○）、在臺中市○○○路ＯＯＯ號開設「○○○○美容坊」
（開設營業期間自92年2月上旬某日起至同年4月6日為警查 獲時止、負責人丁○○）、在臺中市○○路Ｏ段ＯＯ號開設 「○○生活館」（開設營業期間自92年3月上旬起至同年8月 28日為警查獲時止、負責人丁○○）、在臺中市ＯＯＯＯ街 ＯＯＯＯＯ號開設「○○○○○會館」（開設營業期間自93 年1月上旬起至93年5月28日為警查獲時止、負責人丁○○） ，另在臺中市○○○○路ＯＯＯ號開設「○○○○會館」（ 開設營業期間自93年2月間某日起至93年5月28日為警查獲時 止、負責人胡○仁）護膚店，由其等6人朋分上揭護膚店詐 欺所得外，並由被告、另案被告丙○○、丁○○以僱用前揭 6家護膚店經理薪資每月3萬元、少爺薪資每月2萬元至2萬5 千元、小姐每月薪資1萬7千元至2萬元不等之代價，僱用同 具常業詐欺犯意聯絡之：
（一）證人乙○○（「○○生活館」、「○○○○」、「○○○ ○美容坊」、「○○生活館」，參與期間自90年10月4日 起至93年5月28日為警查獲時止）、另案被告張○唐（「 ○○○○」、「○○生活館」、「○○○○○會館」、「 ○○○○會館」，參與期間自92年8月10日前案執行完畢 釋放後之當日起至93年5月28日為警查獲時止）擔任護膚 店之現場經理。
（二）另案被告周○志（「○○○○美容坊」、「○○○○會館 」，參與期間自92年2月上旬某日起至93年5月28日為警查 獲時止）、證人陳○呈（「○○生活館」、「○○○○」 、「○○○○美容坊」、「○○生活館」、「○○○○會 館」，參與期間自92年1月間某日起至93年5月28日為警查 獲時止)、證人林○儒（「○○生活館」、「○○○○」 、「○○○○美容坊」、「○○生活館」、「○○○○○ 會館」，參與期間自92年1月間某日起至93年5月28日為警 查獲時止）、另案被告黃○育（「○○○○美容坊」、「 ○○○○會館」）、另案被告古○誠（「○○○○美容坊 」、「○○生活館」，參與期間自古○誠年滿18歲後之92 年2月上旬某日起至同年8月28日止為警查獲時止）、另案 被告林○德（「○○○○○會館」、「○○○○會館」， 參與期間自93年4月中旬某日起至93年5月28日為警查獲時 止）、另案被告鄭○龍（「○○○○會館」）及另案被告 陳○安（「○○生活館」、「○○○○○會館」、「○○ ○○會館」）等人擔任護膚店之少爺。
（三）另案被告張○蓮（「○○○○」、「○○○○美容坊」、 「○○○○○會館」，參與期間自91年12月上旬某日起至 93年5月28日為警查獲時止）、證人張○君（「○○○○
美容坊」、「○○○○○會館」、「○○○○會館」，參 與期間自92年2月上旬某日起至93年5月28日為警查獲時止 ）、另案被告楊○萍（「○○○○美容坊」、「○○○○ ○會館」、「○○○○會館」，參與期間自92年2月上旬 某日起至93年5月28日為警查獲時止）、另案被告鄭○芳 （即被告之妹，「○○○○美容坊」、「○○○○會館」 ，參與期間自92年2月上旬某日起至93年5月28日為警查獲 時止）、另案被告魏○瑄（「○○生活館」、「○○○○ 會館」，參與期間自92年3月上旬某日起至93年5月28日為 警查獲時止）、另案被告蘇○婕（「○○○○美容坊」、 「○○生活館」、「○○○○○會館」、「○○○○會館 」，參與期間自92年2月上旬某日起至93年5月28日為警 查獲時止）、證人吳○怡（「○○生活館」、「○○○○ ○會館」、「○○○○會館」，參與期間自92年3月上旬 某日起至93年5月28日為警查獲時止）、證人陳○芬（「 ○○生活館」、「○○○○會館」，參與期間自92年3月 上旬某日起至93年5月28日為警查獲時止）擔任護膚店之 小姐；陸續參與上開詐欺集團，而以同前所述之詐騙模式 先後於附表二所示之時間地點，以附表二犯罪事實欄所示 之詐術，致如附表二所示之成年被害人陳Ｏ柎等人不疑有