最高法院刑事判決 九十五年度台上字第六二六九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十五年七月十八日第二審更審判決（九十五年度上更
㈡字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度
偵字第二一九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與甲男（姓名年籍詳卷）為朋友關係，因雙方家庭及小孩相互往來密切，被告乃認識甲男之十四歲以上未滿十六歲之女兒乙女（姓名年籍詳卷），被告身為長輩，竟基於概括之犯意，分別於民國八十八年四月十日下午三、四時許、同年六月間某日、同年七月十日凌晨二時許，前後三次，在台中市○○路○段○○○號十七樓之一其住處，經乙女之同意，以其性器進入乙女性器之方式，為性侵害行為。嗣於八十八年八月二十三日晚上乙女之母親丙女（姓名年籍詳卷）發覺有異，經詢問乙女後始知上情，因認被告涉犯刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪嫌。惟訊據被告堅決否認有與乙女發生性關係之犯行，辯稱：八十八年四月十日當天放春假，並沒有上課，乙女警詢中說當天有去上課，顯然不可能，其實當天並沒有，就算有上課，乙女之父亦會去學校（學校名稱詳卷內資料）接乙女，乙女當天不可能自己跑去找被告，八十八年七月十日當天，被告女兒在家中，而樓下和室隔壁之房間則給外勞住，和室是開放式的，不可能在和室內與乙女發生性關係。又乙女在警局少年組先後作過三次警詢筆錄，其第三次警詢筆錄已完全推翻第一、二次警詢筆錄之指訴內容，並且在偵、審過程中均一再堅稱沒有與被告發生性行為，乙女第一、二次之警詢筆錄係遭其家人之逼迫及女警之誘導所為不實之陳述，不足採為證據等語。按本件公訴人指被告與乙女發生性行為之時間為八十八年四月十日下午三、四時許，同年六月間某日及同年七月十日凌晨二時許共三次，地點均在台中市○○路○段○○○號十七樓之一被告住處等情。然查其中八十八年六月間某日之該次，並未指出確切之時間，而經參酌當時乙女為高一學生，除非週休二日，均在校上課，且乙女並無曠課記錄，此有乙女就讀之學校覆函一紙附於卷內可稽（見一審卷㈡第一八五頁），此外又無其他佐證，則公訴人此部分不明確之指訴，犯罪顯不能證明。至其餘二次，經審理結果，亦未發現有積極確切之證據足資採信，茲詳述於下：㈠乙女在八十八年八月三十一日及同年九月
十三日第一、二次警詢中稱：「八十八年四月十日當天至學校上課，中午時候我以電話聯絡甲○○，確定他在家，我便自行從學校搭計程車到他家找他」、「我係於當日下午約三、四點左右在甲○○之住處房間內我與他聊天，在情不自禁之情況下，他主動擁吻我，進而以其勃起之陰莖插入我陰道內抽送，直到他射精為止」云云。然查八十八年四月十日是星期六，屬週休二日，且八十八年四月五日至同月十日學校剛好放春假，乙女就讀之學校已函覆八十八年四月十日是春假期間，全校學生均未上課（見一審卷㈡第二一九頁），乙女母親丙女雖稱春假也會上輔導課云云，但證人孫○玲即乙女當時之導師作證稱：「（八十八年四月十日你們學校春假期間學校未上課是否有上輔導課？）被害人那年才一年級，如果有輔導課也只有三年級，並且都會在寒暑假，當時我是導師，我沒有留過他們」等語，又再據證人楊○潾即當時乙女之會計老師出庭作證稱：「（你記不記得八十八年大約四月春假期間你有無要求學生去上輔導課？）我不記得」、「（那年是否四月快要檢定？）是，我不記得有無叫他們去上，但是有可能有叫學生去上輔導課」等語（見一審卷㈡第二四三頁反面、第二六四頁），而對照校方之行事曆（見一審卷㈡第二二０頁）及乙女導師孫○玲之上開證詞，尚難認定八十八年四月十日當天該校一年級學生有上輔導課，證人楊○潾亦不確定有叫學生去上輔導課，故乙女所稱其當天有上輔導課，中午溜課前去被告住處云云，即非無疑。㈡乙女在第一次警詢中又稱：「八十八年七月九日晚上因甲○○之大女兒返國要求我至他家陪她，至翌日（十日）凌晨二時許，我與其大女兒聊天後睡不著覺，聽見樓下仍有聲音以為甲○○還沒睡，所以到樓下去找他聊天，在甲○○當晚所睡房間內，甲○○再次與我發生性行為」云云（見偵查卷第十一頁），然乙女當晚係因被告女兒陳○君自澳洲回國而前去被告住處過夜，據陳○君在警詢供稱：「於八十八年七月九日晚上，因那幾天媽媽不在，所以我於當天至父親住處過夜，因為很無聊，所以要求父親請乙女到家裡陪我並住一晚，經其父母許可，由其父親送乙女過來」、「當晚約十一時許，我們便到二樓睡覺，二人躺著聊天，直到一、二點左右，乙女說很累了，我見她眼睛閉上，以為她睡著了，所以也跟著睡了」、「次日我於八點多醒來，醒來乙女仍在旁熟睡」、「我不知道她有沒有離開主臥室，但我每次醒來時，她都有在我身旁睡」、「自睡覺後至八點多醒來，我共醒來二次，一次於五、六時許，第二次為七時許」等語（見偵查卷第三一到三二頁），則依乙女及陳○君所述，二人聊天至凌晨二時許，即便陳○君先行入睡，亦可能尚未入眠熟睡，況且除被告所睡一樓和室外，與和室相鄰之一樓客房當時尚有菲傭居住，二人是否敢不怕驚動其他人而在和室發生性關係，亦屬足疑
。㈢乙女先後有三次警詢筆錄，其第三次筆錄內容，已完全否認有與被告發生性行為，與第一、二次筆錄截然不同，為乙女製作警訊筆錄之少年組女警官邱○美雖於一審證稱：第一、二次之筆錄乙女有配合，第三次不配合，如果伊問的問題有利於被告，乙女就講得很快，如果不利於被告，乙女就不講話等語，乙女之母丙女亦指稱：「八十八年八月那天晚上，我女兒說她身體不舒服，我要帶她看醫生，卻找不到她的健保卡，後來在她制服口袋找到甲○○的健保卡（應為就診單），我問她，她都承認，她做了警詢筆錄後，甲○○就對她很好……所以筆錄後來有不同」云云（見一審卷㈡第十一、十二頁），但即使在第二次警詢筆錄中，乙女謂：「甲○○右側腰部附近有一如五元硬幣大小褐色之胎記，旁有一些小小的同色之斑點」乙節（見偵查卷第十三頁反面），經公訴人對被告身體為勘驗，並未發現有乙女所述之身體上特徵存在，此有被告右側腰部照片二幀在卷可稽（見偵查卷第五九頁），足見乙女第二次警詢所述，其可信度，亦非全無瑕疵。㈣乙女於九十年十月間寫信給其導師孫○玲之一封信，內稱：「……我的爸爸自我國小的時候，就對我有一些侵犯的舉動，我曾告訴我的媽媽，但她不但沒有相信，並且叫我罰跪，跟爸爸道歉，從此我就不敢再告訴任何人，一直到後來，我告訴了一位與我們家關係很好的叔叔，希望他幫忙想辦法，他告訴我去找社工，也許可以申請寄宿家庭之類的地方，這樣就可以不用跟爸爸住在一起了，在那之前，我曾因身體不適，而爸媽又去台北，所以請叔叔帶我去看醫生，後來媽媽知道了，就硬是說我與叔叔有性關係，原本我就說實話，告訴媽媽沒這回事，但後來媽媽和爸爸一直打我，我才不得不說謊，沒想到後來媽媽騙我去做筆錄，為的是替爸爸脫罪和得到民事求償五百萬，爸爸還到處跟別人說是我誘惑他的，我真的不知道該怎麼面對才好……」等詞（見原審上訴卷第八八、八九頁），乙女並到庭供稱：「這封信是我寫的沒錯，信中所寫的均是事實」，又稱：「（妳以前在警詢時是否曾證稱被告甲○○曾和妳發生性行為？）我知道我有作這個筆錄，當時我媽媽說為了家人的安全，如果我不去警察局作備案，甲○○可能會對我們家人不利，去到警察局，我媽媽告訴我要照女警阿姨的意思去說，製作筆錄時的陳述不是我的本意，我印象中我去了一、二次警察局，都是這樣的模式，他們只說這只是一個備案，不然發生什麼事會無從依據」、「（妳剛才說去警察局做筆錄是因妳媽媽說去備案，不然被告甲○○會對妳家不利？）是的，因為那幾天我一直被打，心中想說如果我去作筆錄即可不用被打，去也無妨，我家中處罰一直有比較嚴格，所以我父母當時打時下手有較重，我當時有被打瘀青」等語（見原審更㈠卷第六一頁），其於一審另稱：「我母親發現我當天請假外出，就認定我與
被告有發生關係，然後，我父母就一起用愛心棒之類的東西打我全身，我因為怕痛，才承認與被告有發生性關係」、「在警察局那些阿姨騙我說只是要與我聊聊天，做訪談紀錄而已，我為了不讓我母親再打我，我就撒謊」等語（見一審卷㈠第十八、二二頁），且乙女之母丙女於一審亦證陳：「（在乙女尚未承認之前，你們夫妻就有出手打她？）有，我當晚用愛心棒打她手心，因為她一直不承認，她父親用皮帶抽打乙女的身體幾下」等語（見一審卷㈠第二二、二三頁），足徵乙女所稱伊於製作警詢筆錄之前，曾遭父母懲罰之說詞，並非虛假，為確認乙女之警詢筆錄內容是否出於其任意性，乃再次傳喚乙女到庭，據乙女證稱：「（請問證人八十八年八月三十一日你為何會去警局作筆錄，監護人有無在場？〔提示〕）當時邱警官要我去作筆錄備個案，並說被告有憂鬱症，會找人來開槍，當時一個男警官當白臉，邱警官當黑臉，一方面安慰我，一方面兇我，這筆錄是不實在的。（這些筆錄的內容是否妳回答？）是我回答的沒錯，不過是我媽媽要我回答，並說如果我沒有作這樣的筆錄，警方不會保護我，所以我就說一些比較誇大不實的謊言。（第二次九月十三日的筆錄是怎樣作成的？〔提示朗讀〕）是第二次才有男警員及女警員出現，第一次是女警員邱警官所製作筆錄的，當時邱警官非常親切，至於有唱黑臉、白臉是指第二次有男警官出現的時候。（既然第一次是邱警官的時候所做的筆錄，當時的警詢筆錄對妳來說有無不法？）第一次邱警官說只做個記錄沒有關係，對我及我們全家來說是保護，我怎麼講都沒有關係，因為這樣我才會誇大其詞，因為這樣子被邱警官騙，所以不正確。（為什麼第三次八十八年十月十三日的筆錄妳就很明顯的陳述完全不一樣？〔提示〕）我第二次做完筆錄後，警員及我媽媽跟我說對不起，還說法律已改成公訴罪，我當然不願意合作了」、「（在筆錄時妳所講八十八年四月十日第一次跟被告發生性關係，八十八年六月、八十八年七月九日當天晚上十日凌晨你有與被告發生性行為，這些是否對的？〔逐一提示筆錄朗讀〕）這些日期是我當初說謊的，我故意扯些我印象中有去他家的日期，因為之前我家的人跟陳先生家人來往都很好」等語（見原審更㈡卷第六一頁正、反面）。由上述證言以觀，乙女既已堅稱其第一、二次之警詢筆錄非出於任意性，則公訴人仍以其警詢之指訴採為證據，即非可取。㈤乙女曾經對被告在電話中以「朱哥，我愛你」、「老公，I LOVE YOU」等親暱之口氣對被告說話，並有「如果媽媽打電話給你，你就答應就好了」、「然後，你是不可能娶我？」、「我問你，那你會繼續考慮娶我的事情嗎？」等要求被告與伊結婚之語，及被告曾在電話中說出：「做了都做了，不可以怪別人」、「兩個人搞出的行為，我必須要負責」、「我已經做錯很多了」、「我已經錯了一次
了，不用再錯第二次」、「已經做了荒唐的事」等語對乙女為表示。以上對話固有乙女之母丙女提出之錄音帶及電話譯文在卷足參，然語意親暱曖昧，並不等同視之兩人即有發生性行為，且乙女就自己所為上開言詞證稱：「（為何你在電話錄音裡面所顯現的都是稱呼被告為老公，甚有『I LOVE YOU』？〔朗讀電話錄音譯文〕）事實上我很喜歡及崇拜陳先生，因為我家人都跟陳先生感情很好，以前他會帶我去吃麵、看醫生，我把他當作幻想喜歡的人，有時也會故意暱稱他一些稱呼，我媽媽就會去想我跟他的關係，因為少女情懷，當時我對於被告有基於父子輩複雜的感情，對被告另有一種關愛。（究竟你有無跟被告發生性行為？）沒有，我希望這些事情都已經結束，我與我母親都有正常的生活。（在診斷證明書裡面，你的處女膜是舊傷痕，是否被告所造成？〔提示診斷書〕）不是他所造成的。（你以前講的有另外的男朋友發生關係，是否有此事？）有的，我母親不知道，因為她很嚴厲，我母親在我口袋搜到被告的就診單，我就被打成這樣子，我怎麼還敢跟她講我跟男朋友的事情。（為何在錄音裡面會提說要被告娶妳？）我媽媽說被告如果肯娶妳這件事就沒有關係，我就講說好，反正到時候這件事就可以結束掉，我在講電話時候我媽媽沒有在旁邊，過了以後我才知道我媽媽有錄音。（當時妳有無想跟被告結婚？）有的，我想說娶了我也很好，我跟她女兒也有感情，當時也有一些不實際的幻想。（是否之前被告有跟妳發生性行為才會讓妳有這些幻想？）不是，因為我父母打我，我都會跟他講，他都會安慰我，我才會幻想，而不是我跟他有過發生性行為」等語（見原審更㈡卷第六二頁正、反面），另被告亦於一審供稱：「（為何會說要跟乙女結婚？）她之前打電話給我，說如果等一下打電話過來說要結婚的話，叫我答應就好了，我怎麼答應她？」、「（做都做了不可以去怪別人，是何意？）我是指介入他們的家務事」、「（你說兩個人搞出的行為，我必需要負責的，是何意？）我幫她在明道中學請假，沒有經過她父母同意，她回去被她父母打得遍體鱗傷」、「（我已經做錯很多了，是何意？）她拜託我的事，答應要幫她找寄養家庭的事情，介入她們的家務事」、「（已經錯了一次，不用再錯第二次，已經做了荒唐的事，你指荒唐的事是何事？）是指提起說到結婚的事，叫我答應結婚的事，電話中我也根本沒有答應她」等語（見一審卷㈡第七三、七四頁），上揭電話對談內容，姑不論乙女及被告所為上開解釋是否完整無瑕，然被告在電話中既未曾隻字片語承認有與乙女發生性行為，仍不得以有上開對話言詞，遽認二人有何性關係之事發生。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。而所謂證據，係指在刑事訴訟法上具有證據能力，並依刑事訴訟法規定之方法為調查，而能作為認定犯罪事實之基
礎者。本件公訴人指被告涉有妨害性自主罪嫌，係以乙女警詢之指訴為主要犯罪證據，然而第一次警詢筆錄，業經乙女在審理中出庭作證係受到製作筆錄之女警邱○美之誘導，才會做出對被告並非事實之供述，當初以為只是備案而非製作筆錄等語，雖證人邱○美到庭謂其對乙女係製作筆錄而非訪談記錄，並稱係按程序依法製作，沒有誘導情形云云。但乙女對邱○美之證詞已當庭表示不是事實，否認第一次警詢筆錄之真實性，而第一次警詢筆錄之製作過程確有瑕疵存在，已如前述，則公訴人仍據為認定被告犯罪事實之證據，即有未洽，第一審依該警詢筆錄採為證據並予被告論罪科刑，顯有未合，而綜合上述審理結果，亦認第一審判決確有可議之處，則檢察官上訴指第一審量刑過輕，即無可採，被告上訴否認犯罪，指摘第一審判決不當，為有理由，因而將第一審對被告論罪科刑之判決撤銷，另以被告犯罪不能證明，改判諭知無罪。已說明其證據取捨及被告犯罪不能證明之理由甚詳，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：乙女於八十八年十月三十一日第三次警詢時，陳述八月二十三日晚上有向其母親坦承與被告發生二、三次之性行為，而自八月二十三日以後仍以家中的電話與被告聯絡，且八月三十一日與被告至烏日寶林寺，並告訴被告要和他結束這段感情之事是實在的，足見乙女於警詢時所述與被告有感情而發生二、三次之性行為等情一貫，並無歧異。另被告於九十一年五月三十一日具狀檢附乙女於九十年十月間寫給其導師孫○玲之一封信，係被告教乙女寫以為其脫罪之用。再被告在乙女出庭前，邀約乙女外出就案情教乙女如何應對以為其脫罪，有乙女書寫之字條影本在卷。凡此，原審未詳查，遽認乙女於警詢所述全無可採，似有違經驗法則。又被告於國軍台中總醫院作精神鑑定時，對於案情部分，承認與乙女有親密動作，但絕無發生性器官接觸之性行為，有鑑定報告在卷可稽。且乙女之母丙女於八十八年九月七日警詢時陳述：「被告曾以電話向我表示歉意，其向我坦承與小女發生多次性行為，並表示看要如何解決，不然他把小孩（指乙女）帶走。」等語。又於八十八年十月十二日警詢時陳述：「編號一之錄音帶係錄自於我住家電話，這卷係於八十八年八月二十七日我女兒與被告通話之電話錄音。編號二之小卷錄音帶係同年八月二十五日我詢問乙女與被告發生幾次性行為及朋友陳○柏居間協調，並開導我女兒之對話錄音，這卷係由我錄製的。」等語。第一審法官會同告訴人夫妻、被告、陳○柏勘驗錄音帶結果，被告與乙女於八十八年八月二十八日及二十九日在電話中有似伴侶親密之對話，有譯文在卷可按。對此不利被告之證據，原判決未予審酌，似有理由不備之情事等語。惟查乙女於原審已結證稱其沒有跟被告發生性行為，及其於警詢時所述與被告發生性行為係不實在的原因甚詳，而檢察官對於乙
女之證詞行反詰問時，亦表示沒有問題，有審判筆錄在卷可稽（見原審更㈡卷第六二、六三頁），而其於警詢所述到烏日寶林寺告訴被告要結束感情之事，縱然實在，仍不足證明有與被告發生性行為之情。至其警詢向其母坦承與被告發生二、三次性行為之事，既與審判中所述不符，其先前之陳述未具有較可信之特別情況，亦不足為被告論罪之證據。另被告具狀所附之乙女寫給其導師之信，是否為被告教乙女所寫，無關被告與乙女有無性行為之證據。是原審認乙女於警詢所述無可採，難謂有違經驗法則。再被告於醫院作精神鑑定時，既表示絕無發生性器官接觸之性行為，則其縱承認與乙女有親密動作，自不足證明即係發生性行為。另乙女之母丙女於警詢所為陳述，係被告以外之人於審判外之言詞，原不得作為證據，其所作被告與乙女之電話錄音，非但不足證明兩人確有性行為之事，且無證據能力，原判決未予審酌，殊無理由不備之可言。上訴意旨徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使，漫加指摘違法，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 二十二 日
Ｑ