最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五八七二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十三年七月二十二日第二審更審判決（九十三年度上
更㈠字第七０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年
度偵字第二九六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決以公訴意旨以：被告甲○○明知Ａ女（代號：Ａ９，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）係智障之少女，竟心存歹念，並基於概括犯意，自民國八十九年三、四月間某日起，至同年五月中旬某日止，連續在位於南投縣埔里鎮○○里○○○街○○號其住處，利用Ａ女身心障礙不知利害關係，以酒將Ａ女灌醉予以姦淫多次得逞，因認被告甲○○涉有刑法第二百二十二條第一項第三款之罪嫌。惟訊之被告雖坦承在其南投縣埔里鎮○○里○○○街○○號住處與Ａ女為性交多次得逞之事實不諱。但一再否認有何強制性交或利用Ａ女智障不知或不能抗拒而對Ａ女妨害性自主之犯行，辯稱：當時伊與Ａ女是兩情相悅，雙方也是心甘情願發生性關係，伊不知道Ａ女為智障女子，Ａ女平常言行舉止、外觀及生活表現上，皆與一般人無異，Ａ女是事後才領有殘障手冊，伊不知她有輕度智障云云。經查，被告於一審八十九年十二月二十一日調查時供明：伊係與Ａ女在八十九年三、四月間起至同年五月中旬某日，在伊位於南投縣埔里鎮○○里○○○街○○號住處，陸陸續續發生性行為（一審卷第二十三頁），Ａ女有時候會到伊家中幫忙賣早點；此核與Ａ女於警訊、偵查及一審稱伊自八十八年九月二十一日地震後常去被告家中，其後進而發生多次性交行為之交往經過及發生性行為之情節大致相符。又Ａ女於八十九年八月十六日經證人陳○村帶至醫院檢查時已懷孕約二十週左右，最後一次月經則為八十九年三月，此有中山醫院受理性侵害事件診斷證明書為憑（偵查卷第十七頁南投縣警察局埔里分局公文封內附），依此推算可知被告係自八十九年三月Ａ女最後一次月經結束後之三、四月間確有性交行為，與被告於一審所稱自八十九年三、四月間某日開始為性交行為之時間相互吻合，況Ａ女引產之胚胎及Ａ女血液與被告血液檢體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，亦不排除被告為Ａ女胚胎之親生父之可能，其親子關係機率預估為百分之九十九點九九七，此亦有該局八十九年九月十六日（八九）刑醫字第○○○○○○號鑑驗書一份在卷可稽（偵查卷第三十四頁）；足見被告於一審八十九年十二月二十
一日調查時所供「與Ａ女在八十九年三、四月間起至同年五月中旬某日……陸陸續續發生性行為」，確屬實情，且由於被告與Ａ女為性交多次，致Ａ女因而懷孕，要無疑義。又查被告與Ａ女雖有性交之情，惟就性交之經過，Ａ女固於警局供稱：伊偶爾至被告家中過夜，原本自己住一間房間，被告跟伊說很累，希望到被告房間幫忙按摩並一起喝酒又拿避孕藥給伊吃，喝完酒後伊頭暈，被告就鎖上房鎖幫伊脫衣、撫摸伊全身並將陰莖插入其陰道內，並拿錢給她要伊不能告訴其母云云；於偵查中稱：被告拉伊至他房間睡覺，伊有拒絕並表示不要，被告就把她灌醉叫伊吃藥，被告把伊灌醉吃藥後就什麼都不知道云云（偵查卷第七頁反面、二十九頁反面）。然查：Ａ女於警局已具體供稱被告將陰莖插入其陰道內；於一審亦稱：被告脫其衣物、撫摸其身體，且壓在其身上將陰莖插入體內，在此之前亦有喝酒，酒有時是被告所買，有時是伊拿的，……（在那一段時間性交？）他媽不在，被告就會打電話給她，問她要不要過去他家聊天，伊有過去被告會在家等語（原審卷第四十一頁反面、四十二頁反面）；參以Ａ女於與被告之電話錄音中亦談及：「我現在是這樣，這個孩子是不是你的啦？現在孩子已經有四、五個月了，……我們住一起那麼久了，我想說有小孩」，就被告問：「你曾經有買過酒來請我，對不對」？Ａ女答：「對呀，我是請你」，被告問：「我有把你強迫脫（指衣服）嗎」？Ａ女答：「大家都一樣拉著衣服吧，那一件件都是你脫的，你一件，我一件的呀！那要怎麼講」。被告接著說：「沒有。我們是自己心甘情願脫的」。Ａ女回稱：「對，對，對」；此有錄音帶一捲及錄音譯文（一審卷第三十二頁至三十四頁）；Ａ女於一審法官當庭勘驗該錄音帶內容，Ａ女亦坦承確實有說過這些話無訛（一審卷第四十七頁）；足見該錄音之內容應屬實在，而足採信。由Ａ女上開供詞及錄音對話之內容互核以參益可知：Ａ女對男、女性交之經過及生兒育女之事，並非全無知覺、判斷，且被告係以平和之方式對其為性交行為，並未訴諸暴力脅迫或其違反Ａ女自由意願之方式為之，否則Ａ女豈有主動拿酒與被告共飲，並多次與被告同眠共住之理？亦始終無任何傷單為憑，故在無其他佐證下，自不能依Ａ女單方面指述，即遽謂被告係以行強方式對其為性交行為。Ａ女固又指稱被告利用酒、藥物使其不知人事而對其強制性交云云，然Ａ女於前開電話錄音中稱：「警察在問，一直逼我說是跟誰睡的，我說是跟你睡，睡多久，……那時候灌醉我，不知道呀，迷糊不知道呀！」、「我也不知道要告你好嗎？我會怕呀，不知道是要關你還是要怎樣我也不知道呀」、「我真的不想告你」（一審卷第三十二頁、三十五頁、三十六頁）；可見其事後之所以推稱酒後不知發生何事，應係見於雙方就其懷孕生子之事無法取得共識，男方又懷疑小孩
非被告所有，彼此心結難解，又不願事態擴大之事，左右為難，才諉稱不知道，否則Ａ女如何於警局清楚指稱被告有以陰莖插入其陰道之內？此外又查無任何積極事證證明被告有何強制性交之情，Ａ女所謂吃藥一節，其於警局中又稱被告拿給她服用之藥物是避孕藥；於一審稱伊服用白色藥物後並無異狀，且只吃一排並未吃第二排，可見被告縱有提供避孕藥供Ａ女服用，亦非供作強制性交之用。另證人即Ａ女之兄長、Ａ女堂姐、Ａ女堂嫂及證人陳○村所供、中山醫院中港分院診斷證明書、內政部刑事警察局鑑驗結果，均僅能證明被告曾與Ａ女性交並致Ａ女懷孕引產而已，不能證明被告係以何方式對Ａ女為性交行為，從而本案依檢察官所舉之證據既不足以證明被告有何以強暴脅迫或其他違反Ａ女自由意願方式，而對其強制性交得逞，與刑法第二百二十二條第一項第三款之加重強制性交罪，係以行為人對於心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人為強制性交行為為其犯罪構成要件，即須以有強制性交為其前提要件已有不合，及Ａ女本人就被告是否利用酒醉、藥物對其為強制性交或係兩人自願發生關係，前後供述（包括錄音帶所言）亦有不同；此外又無其他積極證據足證被告對Ａ女有何強制性交之犯行，自難以Ａ女係輕度智能不足之人，即率以刑法第二百二十二條第一項第三款相繩。又查，Ａ女經一審囑請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）鑑定結果，經台中榮民總醫院由Ａ女精神病史和目前精神狀態檢查及心理測驗結果，Ａ女為輕度智能不足，相當於小學六年級的程度；及就Ａ女舉止言行、外觀及生活表現上，一般人與Ａ女相處一段時間後應可得知Ａ女係屬智障之人，此有台中榮民總醫院九十年三月八日（九十）中榮醫行字第○○○○號函附之精神鑑定報告書在卷為憑（一審卷第六十八至六十九頁），足認Ａ女係輕度智障之身心障礙女子無誤。唯Ａ女雖係輕度智障，且判斷能力差，並易受他人威脅利誘所影響，但未達到精神耗弱之程度，此亦經前述台中榮民總醫院鑑定明確，可見Ａ女對於外界事務非無理解、認知之能力。再者，Ａ女雖自八十八年九月二十一日起即常到被告家裡，但是幫忙被告媽媽掃地擦桌子帶小孩，初期亦只偶而在被告家中過夜，並與被告各別一間睡覺，此業據Ａ女供述在卷（一審卷第四十一頁正面、四十四頁）；而被告係自八十九年三月、四月起始與Ａ女有肉體親密關係，已見前述，是被告在此之前縱認識Ａ女，但彼此相識程度不深且Ａ女主要替被告母親打掃家裡並帶小孩，其因此未查覺Ａ女係一輕度智障之人，並非不可能。證人王○嚴復到庭結證稱：Ａ女會跟伊講話，外觀看起來很正常，像一般人一樣，被害人有時會泡茶給大家喝，聽懂伊說什麼，也會開玩笑，接觸瞭解像正常人（一審卷第二十四至二十六頁）；證人林○蘋亦稱：被害人外觀不覺
得有異常，講話沒有口齒不清，聲音聽不出有智障（一審卷第二十四至二十五頁）；證人林○乾亦證稱：伊認識Ａ女，伊至被告家中泡茶，Ａ女都會跟他打招呼，Ａ女看起來很正常的樣子（原審更㈠卷第五十一頁）；證人張○傑亦證稱：伊到被告家中，都看到Ａ女幫忙打掃、泡茶，也會跟他打招呼、講話，伊對Ａ女印象很好，不知她智能不足（原審更㈠卷第五十七頁）；證人郭○法也證實沒有感覺Ａ女智能不足（原審更㈠卷第五十五頁）；被告之母陳怨亦證稱：伊沒有發覺被害人是智障，客人來時被害人主動幫忙泡茶（一審卷第五十九頁）；由證人王○嚴、林○蘋、林○乾、張○傑、郭○法及陳○等人一致證稱不知Ａ女是智障之人，可見記憶力之好壞，因人而異，一般人因無專業之醫學知識，自難單憑外表之言談表現，即輕易判知智能之發展是否足夠，況Ａ女本人亦供稱被告不知其頭腦不好，有時會發作，伊沒有告訴過被告，也未讀過啟智班（一審卷第四十四頁反面），Ａ女復係於案發後之八十九年八月三十日，始經南投縣政府核定為輕度智障，此有南投縣政府檢附之資料附於地檢署證物袋內足參，在此之前被害人均無任何相關之就診資料，被告因之未懷疑Ａ女之心智狀況，與常情並無不合。Ａ女於警局中又具體指稱被告有將陰莖插入其陰道之內，顯示Ａ女對男女之性器及何謂性交並非毫無所悉，由其電話錄音中亦一再坦稱係雙方是自願發生關係，俱見Ａ女雖具有輕度之智能不足，但對於性交仍具有知覺及抗拒之能力與判斷，故在無證據證明被告明知Ａ女係身心障礙之人，且不能或不知抗拒，而乘機利用此情對其為性交行為，自不能以Ａ女實際上係一輕度智障之人，即率認被告與Ａ女間之性交，與刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪之犯罪要件相符並論以該罪。綜上，被告對Ａ女之性交行為，依現存之證據既不足以證明被告係以強暴、脅迫或其他違反被害人自由意思之行強方式為之，亦無證據證明被告係利用Ａ女身心障礙，不知、不能抗拒而為性交行為，與刑法第二百二十二條第一項第三款、第二百二十五條第一項之犯罪構成要件均有不符，其犯罪不能成立，因而將第一審對被告論罪科刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪，已說明其證據取捨及被告犯罪不能證明之理由甚詳，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨略稱：被告與Ａ女之兄長係國中同學，對Ａ女家庭應熟悉，況且被告自承其在二年前即認識Ａ女，Ａ女有時候會到其家中幫忙賣早點等語，堪認其主觀上早已明知Ａ女係智障女子，仍利用Ａ女不知抗拒與之為性交甚明，原判決對於Ａ女對性交不知抗拒，未加以說明理由，又採信被告之辯詞，顯有違背經驗法則等語。惟查犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權行使，苟與經驗法則及論
理法則無違，即不能任意指摘其違法。被告與Ａ女之兄長雖係國中同學，但不能因此即認其熟悉Ａ女之家庭狀況。而Ａ女僅係輕度智障，對於外界事務，非無理解、認知之能力，外觀正常，不知係智障之人，亦經多位證人到庭證述在卷。且被告縱認識Ａ女，惟彼此相識程度不深，原判決綜合各項卷內資料，認無證據證明被告係利用Ａ女身心障礙，不知、不能抗拒而與之為性交行為，已說明其理由甚詳，並無理由不備之情形，所為證據之取捨，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨並未具體舉證被告確係利用Ａ女身心障礙不知利害關係，而與之性交，徒以推測之詞，對於原審採證認事之職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 三十一 日
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