最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃勝文律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十五年八月十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六六
八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一
八二三五號、第二四八一三號、九十二年度少偵字第四０號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依朱○強於偵審中供稱：伊（朱○強）與曾○倫、吳○豪、上訴人共四人至被害人張○麟住宅去闖空門行竊，於三樓為被害人發覺時，上訴人拿刀衝進去，伊與曾○倫二人拔腿往一樓跑等語。足認少年朱○強、曾○倫二人於知悉被害人發覺竊盜行為後，即迅速逃跑，原審認上訴人就強盜被害人財物未遂及殺害被害人未遂之行為，與上揭少年二人有犯意聯絡及行為分擔，論為共同正犯，所為事實認定與卷內證據資料不符，原判決有事實與理由矛盾、理由不備等違法。㈡少年朱○強、曾○倫二人於警訊及檢察官偵查中所為陳述，屬於傳聞證據，並無證據能力，原審未再傳喚其二人到庭具結作證，並實施交互詰問，遽以其二人上揭無證據能力之陳述作為證據，亦有理由不備及不適用證據法則之違法。㈢被害人張○麟驚覺有人闖入其屋內而出聲訊問時，究係何人留在現場持刀攻擊被害人，何人奪門逃竄下樓，逃離者是否又回到案發現場（即被害人住宅三樓），攸關本件共犯是否有殺人行為之犯意聯絡，原審未再傳喚證人陳○棉、洪○榮到庭作證，詳予查明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣原判決事實記載：少年曾○倫、朱○強二人在屋內搜尋財物，尚未得手，以及張○麟大量出血休克，上訴人與吳○豪及少年曾○倫、朱○強四人見狀即迅速逃離現場等情，於理由欄認定上訴人犯刑法加重強盜及殺人罪之未遂犯，然又稱上訴人所犯上揭二罪應依刑法第二十六條前段減輕其刑（刑法第二十六條係屬於不能犯之規定），上訴人所犯上揭二罪是否屬於不能發生結果且無危險之不能犯，原判決理由
則未敍明，其判決亦有理由矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，踰越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂，累犯；以及成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂，累犯，二項併合處罰之罪刑。關於加重強盜未遂部分，係依憑上訴人於第一、二審法院之供認陳述，被害人張○麟、證人陳○棉（即被害人之妻）、少年共犯曾○倫、朱○強，共犯吳○豪於警訊時、或於檢察官偵查中，或於法院審理中之證述，為其論罪之基礎。關於殺人未遂部分，係依憑被害人張○麟於警訊時及於原審法院審理中之指證；證人陳○棉、洪○榮於警訊之證述；少年共犯朱仲強、曾○倫於檢察官偵查中及朱○強於原審法院之證述；上訴人於第一審供認伊與吳○豪、朱○強、曾○倫共四人於案發時間侵入被害人住宅時，四人均各持一把刀之陳述，佐以卷附台北市立忠孝醫院診斷被害人傷情之診斷書影本一紙及案發現場照片數幀等證據，為其論罪之基礎。並敍明：㈠上揭被害人、證人及共犯於警訊或檢察官偵查中之證述，因符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，故得採為證據。㈡上訴人夥同吳○豪及少年朱○強、曾○倫共四人，各持西瓜刀一把於夜間，踰越安全設備侵入被害人住宅行竊，為被害人發覺時，即共同變易竊盜之意思為強盜之犯意聯絡，而著手為強盜行為，推由上訴人及吳○豪各持刀架住被害人脖子，致使不能抗拒，而索取財物未遂；並另行起意，基於殺人之犯意聯絡，推由上訴人及吳○豪持刀砍殺被害人，致被害人頭部、前額、右背、左腰、左頸、右手、左手、右膝及左上肢等處受有如原判決事實欄所載之裂傷、肌腱神經血管斷裂等傷情，造成被害人大量出血休克，經其妻陳○棉報警並聯絡救護車送醫急救，始倖免於死，上訴人與共犯吳○豪等人均有殺人之故意，亦甚屬明顯。上訴人於法院審理中否認有殺人犯行等語，與上揭事證不符，係圖卸刑責之詞，委無足採。上訴人所犯加重強盜未遂罪及殺人未遂罪，與吳○豪、及少年朱○強、曾○倫共四人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯等理由綦詳。又按㈠雖共犯朱○強曾經於偵審中供稱：伊與上訴人、吳○豪、曾○倫共四人至被害人住宅行竊，於三樓遭發覺時，上訴人拿刀衝進去，伊與曾○倫二人即拔腿往一樓跑等語，然原審依憑被害人於警訊及原審法院以及被害人之妻陳○棉明確供證：當作案歹徒四人（即上訴人等四人）侵入被害人住宅，遭被害人發覺時，其中二人（即上訴人及吳○豪）即以刀架住被害人脖頸，著手索取財物未遂，經其抗拒，該二人即持刀猛力砍殺伊之身體，當時另二人（即少年朱○強、曾○倫）亦持刀在現場揮舞、把
風等語；原審佐以上揭不利於上訴人之其他證據，認定上訴人與吳○豪、少年曾○倫、朱○強四人就本件加重強盜未遂及殺人未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯，自核無不合。㈡原審已敍明朱○強、曾○倫二人於偵查中之證述，得採為認定事實證據之理由，又上訴人於原審審判期日亦已表示對於朱○強、曾○倫於偵審中所為陳述並無意見，並表示無其他證據請求調查等語，有該審判筆錄可稽。原審以事證已明確，未再傳喚朱○強、曾○倫、陳○棉、洪○榮到庭作證，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。㈢原判決理由欄謂上訴人所犯上揭二罪為未遂犯（指普通未遂），應依修正前刑法第二十六條前段減輕其刑一節，所載「修正前刑法第二十六條前段」，與修正後之現行法第二十五條第二項，僅文字與條文之修正變動，不生「行為後法律有變更」之問題，縱原審於判決時，本應引用現行法第二十五條第二項，竟誤引修正前刑法第二十六條前段，有欠允洽，因不影響判決意旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自亦難執以作為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 十 月 二十六 日
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