最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０三四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳美智律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九
十二年六月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一四三０號
，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二五七號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○二人以上共同對於女子以「起乩治病」之違反其意願之方法而為性交；又二人以上共同對於女子以「起乩治病」之違反其意願之方法而為強制猥褻等罪刑，及論處上訴人乙○○幫助二人以上共同對於女子以「起乩治病」之違反其意願之方法而為性交；又幫助二人以上共同對於女子以「起乩治病」之違反其意願之方法而強制猥褻等罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定甲○○與其兄陳有車於民國八十九年十一月二十六日晚間十一時許，在新竹市○○里○○○○○○○號永春宮神壇內，以起乩治病之方法，共同對於女子Ａ女、Ｂ女分別強制猥褻、強制性交之行為，及認定乙○○有幫助其二人犯罪之事實，係以Ａ女、Ｂ女於偵審時之指訴及Ａ女之夫Ｄ男、Ｂ女之夫Ｅ男與子女Ｃ女、Ｆ男、Ｇ女等分別於偵查、一審及原審之證詞為主要論據。然卷內除Ｄ男於偵查庭九十年一月十八日作證時有具結外，餘均未具結，則對於該等未具結之證言，何以具有證據能力，原判決未予說明即採為上訴人等有罪判決之基礎，自與證據法則有違。㈡原判決雖以案發後於同年月二十八日上午，上訴人等依約至Ｂ女住處與Ａ女、Ｂ女、Ｇ女、Ｆ男及其友人Ｈ男一同洽談和解事宜，並應Ｆ男之要求賠償新台幣五十萬元做為和解金，有和解書附於偵查卷可稽，並說明上訴人等經營神壇多年，人面甚廣，若非自知理虧，豈有可能自願賠償及對和解書上載明「因對Ａ女及Ｂ女做性騷擾傷害」等字句不加爭執之理，為認定上訴人等簽和解書當時就性騷擾之事亦坦承無異，為論據之一。然其等談判時Ｆ男曾對上訴人等恐嚇稱開立三個條件要上訴人等擇一和解，否則不讓其等二人離開，條件內容為：⒈要找記者及警察到甲○○之住處誣陷甲○○假借神明對信眾進行猥褻及性侵害，要甲○○及乙○○名譽掃地。⒉要甲○○自殘自己兩手之大拇指。⒊要甲○○交出新台幣二百萬元作為賠償，致甲○○、乙
○○二人心生畏懼，而此項事實，業據Ｆ男於偵查中坦承不諱，經台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵續字第一六號檢察官緩起訴處分書載明（見一審卷第一三三頁），如果上訴人等確有受恐嚇而成立和解之事，則該和解書所載內容能否為論罪之依據，即非無審酌之餘地。原審對於此部分未深入調查說明，遽採為論罪之依據，亦有可議。㈢原判決理由⒌依據現場證人陳有欽之證言，而認定甲○○叫住Ａ女及Ｂ女時，已不在起乩狀態，陳有車有參與行為分擔等情，但陳有欽同時證稱：「陳有車沒有在場」之語（見原審卷第七八頁）是否屬實，則未詳細調查說明，尚有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 七 日
Ｊ