臺灣新竹地方法院民事簡易判決 106年度竹北國簡字第1號
原 告 陳春綢
陳志民
兼前列2 人 陳麗亘
訴訟代理人
被 告 新竹縣政府
法定代理人 邱鏡淳
訴訟代理人 劉品宗
許郁源
王彩又律師
複代 理 人 許美麗律師
蔡麗雯律師
被 告 新竹縣新豐鄉公所
法定代理人 徐茂淦
訴訟代理人 劉家佑
楊沛生律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 許禎彬
複代 理 人 林尚毅
上列當事人間國家賠償事件，本院於民國107 年4 月19日辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 ；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開 始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權 人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條、第11條第1 項 前段分別定有明文。本件原告主張其於民國105 年9 月9 日 提出賠償請求書向被告新竹縣政府、新竹縣新豐鄉公所（下 稱新豐鄉公所）請求國家賠償，被告新豐鄉公所前以105 年 10月3 日新鄉建字第1053002904號函回覆現有檔案查無開闢 道路之相關資料，較有可能為縣級以上單位施作，惟迄今仍 未開始與原告進行協議；被告新竹縣政府就原告之國家賠償 請求，已作成拒絕賠償決定，並於105 年11月29日以府綜法
字第1050079698號函通知原告，有新豐鄉公所公函、賠償請 求書及拒絕國家賠償理由書、在卷可證（見本院卷一第66-7 2 頁），是原告起訴時已履行前揭規定之前置程序，當屬合 法，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款、第256 條分別定有明文。查：㈠原告起訴時 原係以新竹縣政府、新豐鄉公所為被告，且第一項聲明原為 ：被告應將占用原告所有新竹縣○○鄉○○段000 地號之土 地（下稱系爭土地）回復原狀返還土地；並自103 年12月2 日起至回復原狀返還土地止，按月給付賠償金新臺幣（下同 ）5,560 元，並依年利率5%計算至被告將土地回復原狀為止 。㈡嗣於訴訟進行中追加財政部國有財產署（下稱國產署） 為被告（見本院卷一第107 頁）。㈢原告再當庭變更第一項 聲明為：１被告應將系爭土地如新竹縣新湖地政事務所104 年11月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分、 面積183.75平方公尺範圍之柏油道路刨除，返還土地予原告 。２被告應自103 年12月2 日起至返還第一項土地之日止， 按月於每月1 日前，給付原告陳志民2,780 元，給付原告陳 春綢、原告陳麗亘各1,390 元，並自各期應給付日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷二第166 頁） 。核原告所為之追加請求，係本於其所有系爭土地被占用部 分是否存有公用地役關係，被告應否負回復原狀返還土地及 不當得利之責任而為之請求，其請求之原因事實有社會上之 共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於 追加之訴得加以利用，並無礙於被告程序之保障，又不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結；另依土地複丈成果圖之土地位置 及土地現況更正訴之聲明，係不變更訴訟標的，而補充更正 事實上之陳述；及將原告請求之金額分別聲明，則屬更正法 律上之陳述，揆諸前揭規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號之土地，因遭被 告拓寬新豐鄉後湖村10鄰後湖子道路（下稱後湖子道路）無 權占用，前經原告於104 年9 月9 日向新竹縣政府請求回復 原狀返還土地。新竹縣政府認該道路係屬新豐鄉公所管養道 路，而於104 年10月26日以府工養字第1040171663號函請新 豐鄉公所研議妥處。嗣經新豐鄉公所於104 年11月20日以新
鄉建字第1043003433號函請新竹縣新湖地政事務所進行鑑界 ，測量結果後湖子道路占用系爭土地如附圖所示編號Ａ部分 ，面積183.75平方公尺（約為55.6坪），故後湖子道路占用 原告所有系爭土地已屬明確，且確屬國家賠償法第2 條第2 項及第3 條第1 項規定國家應負損害賠償責任之情形。原告 據此於105 年1 月30日向新竹縣政府請求恢複原狀返還土地 ，新竹縣政府卻以後湖子道路係屬新豐鄉公所管轄，於105 年2 月4 日以府工養字第1050018998號函轉新豐鄉公所，新 豐鄉公所又以該所並非公路法主管機關為由，而於105 年3 月4 日以新鄉建字第1050001791號函再轉新竹縣政府。新竹 縣政府則自105 年3 月4 日起均未有任何回覆，期間經原告 多次電洽新竹縣政府承辦人，均未有明確具體答覆，該承辦 人甚至於105 年8 月9 日電話中回稱其不曉得要如何回覆該 公文。新竹縣政府遲至105 年8 月18日始以府工養字第1050 130441號函回覆，惟回覆內容卻又將本案函轉至新豐鄉公所 ，完全無視請求權人國家賠償之請求。另本案已於105 年9 月9 日以正式國家賠償請求書向被告新竹縣政府、新豐鄉公 所請求，惟被告機關迄今仍未與原告進行協議，被告新竹縣 政府更於105 年11月29日以府綜法字第1050079698號函作成 拒絕賠償決定，被告新豐鄉公所則迄今未有相關回覆。(二)本案新竹縣政府與新豐鄉公所均稱後湖子道路非屬其所管理 ，而有關縣道、鄉道之管理、修建工程及養護之權責機關， 依公路法第3 條、第6 條第2 項、第11條第2 項及第26條第 2 項之規定，為縣（市）政府，且必要時，得委託中央公路 主管機關辦理或管理。公路法並未規定縣（市）公路主管機 關得委託給鄉（鎮、市）公所辦理或管理，故本案應由新竹 縣政府為受理國家賠償義務之機關，惟因後湖子道路是由新 竹縣政府與新豐鄉公所養護的，兩個機關就此均互相推諉， 故有併同為被告之必要。又因國產署是坐落新竹縣○○鄉○ ○段000 地號土地即後湖子道路之名義上管理者，特再將國 產署列為被告。
(三)被告答辯意旨認原告所有系爭土地，依司法院釋字第400 號 解釋及相關法院判決係屬公用地役關係，惟原告所有系爭土 地遭後湖子道路拓寬占用部分，並無公用地役關係： １系爭土地之地目並非「道」，即非既成道路，且現僅供特定 之鄰地所有人或使用人通行，並不具有提供不特定多數人通 行之性質。又被告既未將原告所有系爭土地闢設為道路或將 地目編定為「道」，足認尚非供不特定之公眾通行所必要， 縱有由公眾通行之事實，亦僅為通行之便利或省時，與既成 道路之要件不合，自無成立公用地役可言。
２被告所提之79年6 月14日、80年10月23日航照圖，均無從看 出後湖子道路已包含系爭土地遭占用部分，且系爭土地坐落 位置偏僻，每天通行量不多，約3 米寬即可通行，原告於78 年購買時，後湖子道路並未拓寬至原告所有之系爭土地。況 原告於購買之初，即有申請鑑界，原告不可能購買面積短少 之土地，故被告所稱原告購地時，後湖子道路早已拓寬而占 用系爭土地，並非事實。被告既未具體提出後湖子道路係於 何時拓寬而及於原告所有土地，且已歷經數10年以上，自無 公用地役關係。再觀諸67年與78年空照圖，道路兩旁都是農 田，以當時的時代背景，交通工具是腳踏車與機車，不會有 約6 米寬的道路，且路旁有一整排竹林，系爭土地顯係於近 年始經被告於不確定時點擅自拓寬而占用。原告是於90年9 月21日納莉颱風第二天，才發現後湖子道路被拓寬、越界到 原告所有系爭土地。
３縱認系爭土地遭占用部分存有公用地役關係，惟被告既在原 告所有土地下埋設涵管等地下設施，依司法院釋字第440 號 解釋理由書，自應給與相當之補償，以保護原告財產上之利 益。
(四)對於證人鄭春祥證言所為之陳述：
１證人所指系爭土地於28年前（即78年）即已拓寬，且至今僅 拓寬那一次。惟同一路段之道路寬度理應相同，比對78年及 103 年之航照圖，後湖子道路之寬度卻明顯差異甚大，足以 證明是78年之後被告擅自拓寬。且證人曾任市民代表、村長 ，與被告新豐鄉公所關係良好，其所言顯係為被告推脫之詞 。
２證人所指78年拓寬是內政部重劃署所為。惟系爭土地之對面 才是重劃區，系爭土地並非在重劃範圍內，與內政部重劃署 無關。姑且不論是否在重劃範圍內，78年的道路寬度約3 米 寬，證人所言豈可混為一談。
３證人所指後湖子道路於日據時代就已存在，可通往桃園縣且 車輛來往頻繁。惟此乃為福龍段249 地號原有之道路，而非 原告被占用拓寬之土地，且系爭土地入口處約500 公尺，過 往車流量不多，原有249 地號土地即足以通行，故與本案無 關。又通往桃園縣的新屋是93年6 月才開始通行，因新屋與 新豐鄉隔著六股溪需施作橋梁（后興橋）才能通行。 ４證人所指土地拓寬當時有占到很多人的土地，當時村長有請 地主簽土地同意書，但當時的村長已辭世。惟證人未明指拓 寬的起迄範圍，顯有將原告之系爭土地牽入其中。倘如證人 所言當時有簽土地同意書，村長彙整後會將此重要文件轉交 給被告相關單位存檔，被告即應立刻檢覆，更何況原村長已
往生，被告豈可無任何憑證，僅依個人之詞，枉顧事實。可 見被告根本是在未取得原告之同意之情形下，擅自在多年後 拓寬，侵占原告土地持續存在。
(五)對於證人徐慶芝於另案所為之陳述：
１證人所述系爭土地為整條道路的中段，且整條道路從頭到尾 均有拓寬，惟依被告證物Ａ3 大小空照圖所示，只能呈現系 爭土地周圍的現況，無法呈現整條道路的全貌，系爭土地是 位於整條道路的前段，且非整條道路從頭到尾均有拓寬，整 條道路前段入口處至今仍維持約3 米寬度，沒有拓寬，而整 條道路中段及後段是否有拓寬與本案無關，整條道路前段處 ，只有系爭土地被拓寬。
２證人所述後湖子道路於80年時拓寬，由證人及村長協助取得 土地所有權人口頭同意，惟原告於78年取得系爭土地時，後 湖子道路尚未拓寬，原告之前手沈剛、盤治亨無法於80年代 原告同意提供使用之權利，且證人亦當庭承認不認識原告陳 志民，證人此部分所言不實。又不論其他地主如何表示，均 不能代表原告有同意，更不能概括原告有同意系爭土地為道 路拓寬使用。
３證人所述村長和他去協調拜託地主口頭同意提供道路拓寬使 用，道路拓寬2 至3 次，為分段拓寬，拓寬單位為新竹縣政 府建設局，惟此與鄭春祥證述不符。而兩位證人均為鄉民代 表，對自己切身關係的任職時間不記得，卻記得別人的土地 何時拓寬，實有違常理，顯見證人與被告新豐鄉公所有勾串 證詞之虞。又道路拓寬需用到私人土地時，必須進行公示送 達和取得土地所有權人同意書，豈可未取得土地同意書，僅 有口頭答應，即草率行事。
４證人對於系爭土地為道路拓寬需要填高與否，先是說沒有填 高、很順，後改口也許有填高一點點，其前後證詞不一。系 爭土地雖與249 地號原道路相鄰，但高低落差卻有約90公分 ，若非被告將系爭土地墊高，無法道路拓寬，供通行使用。 而六股溪與系爭土地尚有一段距離，並非後段，證人對系爭 土地之所在位置根本不甚清楚。
(六)被告雖稱本案已逾請求權消滅時效，惟被告對於原告所有系 爭土地係屬繼續性之侵害，且所謂知有損害係指請求權人實 際知悉損害及賠償義務人時起算。而被告新豐鄉公所為釐清 占用土地面積，經新竹縣新湖地政事務所鑑界結果，於105 年1 月22日以新鄉建字第1053000210號函送土地複丈成果圖 ，原告始知悉確有受損害事實，且本案迄今無法確認權責機 關，故原告請求並未罹於時效。
(七)綜上，原告所有土地既經被告無權拓寬道路占用並埋設涵管
而使用系爭土地，致原告不能為土地使用收益，自屬故意過 失不法侵害人民自由或權利情事。原告依國家賠償法第2 條 第2 項、第3 條第1 項規定，請求被告將系爭土地回復原狀 返還土地，並依當地租用土地之市場行情，自103 年12月2 日起至返還土地止，按月給付賠償金5,560 元，及依年利率 5%計算至被告將土地回復原狀為止。爰聲明： １被告應將系爭土地如新竹縣新湖地政事務所104 年11月27日 土地複丈成果圖所示編號Ａ部分、面積183.75平方公尺範圍 之柏油道路刨除，返還土地予原告。
２被告應自103 年12月2 日起至返還第一項土地之日止，按月 於每月1 日前，給付原告陳志民2,780 元，給付原告陳春綢 、原告陳麗亘各1,390 元，並自各期應給付日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。
３訴訟費用由被告負擔。
４願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告新竹縣政府部分：
１後湖子道路係屬新竹縣道路管理自治條例所稱之「村里巷道 」，並非公路法第4 條所規定經核定公告之縣道或鄉道，而 依該條例第5 條第2 項規定，村里巷道修築、改善及養護之 管理機關為所在地之鄉（鎮、市）公所，即新豐鄉公所為管 理機關，是被告新竹縣政府既非本案道路之管理或養護機關 ，亦非系爭土地占用機關，拓寬部分亦非被告新竹縣政府所 為，故原告請求自屬無據。
２依地方制度法第20條規定後湖子道路係屬鄉（鎮、市）建設 及管理，又原告所有244 地號土地（重測前為福興段後湖子 小段6-2 地號），係於78年9 月11日向訴外人盤治亨購得， 而後湖子道路使用原告所有244 地號土地，早於78年6 月時 原告購得前即已存在近30年。原告於78年取得系爭土地時， 並無異議，且依78年6 月14日航照圖明顯可見確實已存有一 條道路，該條道路已超過27年，故原告之系爭土地早已供公 眾通行，存有公用地役關係。參酌行政法院45年判字第8 號 判例及最高法院88年台上字第698 號、87年台上字第1357號 等判決意旨，自不能依國家賠償法請求，而原告請求回復原 狀，參酌最高法院80年台上字第2567號判決見解，顯屬權利 濫用，違反民法第148 條1 項，其訴自應駁回。 ３後湖子道路存在年代久遠，從日據時代就已存在，並供不特 定人往來通行之用，已符合既成道路要件。又該道路周邊土 地於89年有辦理地籍圖重測，當時有通知土地所有權人，該 道路於78年拓寬為目前狀況，供公眾通行至少10年，未曾有
人異議，已形成既成道路。故原告所有土地早於78年時已成 為既成巷道，惟迄至105 年10月18日始起訴請求，已逾國家 賠償法第8 條1 項規定之自損害發生時起，5 年請求權時效 。
４綜上所述，原告之訴並無理由，爰答辯聲明：⑴原告之訴駁 回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受敗訴之判決，願供擔保 請宣告免假執行。
(二)被告新豐鄉公所部分：
１原告主張其業於105 年9 月19日向被告提起國家賠償之協議 ，惟未見提證明之，且並未向被告新豐鄉公所提出，故依國 家賠償法第10、11條之規定，原告對被告新豐鄉公所提起本 訴，顯不合法，其訴自應駁回。
２原告主張被告新豐鄉公所為受新竹縣政府委託為後湖子道路 之管養者，但依國家賠償法第4 條1 項規定，縱被告機關僅 為委託機關之公務員，原告應對委託機關請求國家賠償。再 後湖子道路並非由被告新豐鄉公所構築，係構築在原告所有 系爭土地旁之249 地號土地上，於90年1 月18日登記為國有 土地前屬無主土地，非屬「村里道路」，亦未按國有財產法 第11、38條所定之程序撥用，復未經公路法第4 條規定核定 為縣道、鄉道，故應由被告國產署負責管理。再者，新竹縣 道路管理自治條例第3 條第1 項已明定被告新竹縣政府為新 竹縣道路之主管機關，負責新竹縣內之所有道路規劃、編定 及路名，而後湖子道路既未編訂路名，且於104 年10月26日 之前未經被告新竹縣政府公告或函知由被告新豐鄉公所管養 ，亦未見原告及被告新竹縣政府提出資料證明被告新豐鄉公 所管養及經費提撥之紀錄，故被告新豐鄉公所並非管理或養 護機關。再由證人徐慶芝於另案之證言及證人鄭春祥於本院 之證述，可知後湖子道路係於70年至80年間由被告新竹縣政 府或內政部重劃署拓寬供公眾通行，並因此使用原告所有土 地，且拓寬時顯經過地主們同意或無異議，則被告新豐鄉公 所並未拓寬249 地號道路及占用原告所有系爭土地可言。是 原告應向國產署或被告新豐鄉公所之委託機關即新竹縣政府 請求始為適法，原告對被告新豐鄉公所請求，顯屬當事人不 適格，其訴亦應駁回。
３原告所有244 地號土地（重測前為福興段後福子小段6-2 地 號），原係原告陳志民於78年9 月11日向訴外人盤治亨購得 1/2 ，訴外人陳世祿於78年9 月15日向訴外人陳剛購得1/2 ，嗣訴外人陳世祿於103 年12月2 日將其應有部分贈予原告 陳麗亘、陳春綢各1/4 。而後湖子道路使用原告所有244 地 號土地如附圖所示Ａ部分之事實，早於78年6 月時即已發生
，已存在近30年，此有79年6 月14日及80年10月23日航照圖 可證，當時已包含原告所有244 地號如附圖所示Ａ部分土地 在內。另證人鄭春祥到庭證稱後湖子道路經內政部重劃署拓 寬已達28年，當時各私地主皆立同意書，而原告陳志民，訴 外人沈剛、陳世祿於78年取得系爭土地時，對後湖子道路使 用原告之244 地號土地如附圖所示Ａ部分並無異議，故原告 之244 地號如附圖所示Ａ部分土地遭占用部分早已供公眾通 行，存有公用地役關係，自不能依國家賠償法請求。而原告 請求國家賠償，參酌最高法院80年台上字第2567號判決見解 ，顯屬權利濫用，違反民法第148 條1 項，其訴自應駁回。 又縱認被告新豐鄉公所有養護後湖子道路之責任或行為，惟 參酌最高法院69年台上字第2039號判決意旨，原告之訴，亦 應駁回。
４原告所有244 地號土地如附圖所示Ａ部分早於78年時已成為 供公眾通行之道路，惟迄至105 年10月18日始起訴請求，已 逾國家賠償法第8 條1 項所定最長之5 年請求權時效，其訴 亦應駁回。
５縱原告仍得請求賠償金，惟當地行情為何未見原告舉證，則 原告遽為請求每月5,560 元，實不可採。且系爭土地之使用 地類別為農牧用地，參酌土地法第110 條1 項規定地租最高 額不得超過8%，而系爭土地之105 年法定地價（即申報地價 部份）為每平方公尺216 元，地租每年最高不能超過3,175 元（216 ×183.75×8%＝3,175 元），每月最高不能超過26 5 元（3,175 ÷12＝265 元）。又系爭土地座落偏僻，且為 道路使用，故請鈞院酌減之。因此，原告請求自103 年12月 2 日起按月給付賠償金5,560 元，並不可採。 ６綜上所述，原告之訴並無理由，爰答辯聲明：⑴原告之訴駁 回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受敗訴之判決，願供擔保 請宣告免假執行。
(三)被告國產署部分：
１被告國產署雖為坐落於新竹縣○○鄉○○段000 地號土地之 管理機關，惟非設置或修建、養護後湖子道路之主管機關。 依國有財產法第11及38條規定，國有土地之直接使用機關為 管理機關，如各級政府機關須使用國有土地興闢公共設施（ 如道路、水溝等），應向被告國產署申請撥用，經層報行政 院奉准撥用，再向地政機關辦理管理機關變更登記後，始得 闢建各項設施；惟實際狀況，各政府機關常因興建時效急迫 或該設施年代久遠等因素，未依照規定向被告國產署申請撥 用土地使用，導致地上設施已由其他機關開闢使用而土地管 理機關仍為被告國產署，而有管用不合一之情事，類此使用
機關非為管理機關之情形普遍存在。
２後湖子道路既非被告國產署所興闢，應由公路法第3 、11、 26條及公路修建養護管理規則第7 條規定之道路主管機關負 責管理維護，且後湖子道路拓寬工程亦非被告國產署所為， 是原告之主張為無理由，應予駁回。爰答辯聲明：⑴原告之 訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)原告陳志民於78年9 月11日向訴外人盤治亨購買坐落新竹縣 ○○鄉○○段000 地號土地應有部分1/2 （重測前為福興段 後湖子小段6-2 地號）。訴外人即原告胞兄陳世祿於78年9 月15日向訴外人沈剛購買系爭土地應有部分1/2 ；訴外人陳 世祿於103 年12月2 日將所有系爭土地應有部分贈與移轉登 記予原告陳春綢、陳麗亘各1/4 ，有土地登記簿；土地登記 謄本、異動索引查詢資料、土地所有權移轉登記卷宗在卷可 稽（見本院卷一第32-35 、224-236頁）。(二)原告陳志民購得系爭244 地號土地前，緊臨系爭土地旁即已 存在新豐鄉後湖村10鄰後湖子道路，供不特定人往來通行使 用，有57年之土地重劃地籍圖、林務局農林航空測量所78年 6 月14日之航照圖可參（見本院卷一第36、192 頁）。(三)後湖子道路所在之同段249 地號土地為89年間土地重測發現 之農路，於90年1 月18日補辦登記為中華民國所有，管理者 為被告國有財產署，地目為「道」，有土地登記謄本足稽（ 見本院卷一第31頁）。
(四)後湖子道路占用系爭244 地號土地如新竹縣新湖地政事務所 104 年11月27日土地複丈成果圖所示Ａ部分、面積183.75平 方公尺範圍之土地，業經新湖地政事務所現場測量屬實，製 有104 年12月15日土地複丈成果圖足憑（見本院卷一第15頁 ）。
(五)後湖子道路並非依公路法第4 條規定經由縣（市）公路主管 機關，報請中央公路主管機關核定公告之縣道、鄉道。四、本院之判斷：
原告主張：其等所有坐落新竹縣新豐鄉福龍段244 地號之土 地（下稱系爭244 地號土地），因遭被告拓寬新豐鄉後湖村 10鄰後湖子道路（下稱後湖子道路）無權占用，前經原告於 104 年9 月9 日向被告新竹縣政府、被告新豐鄉公所請求恢 復原狀返還土地，被告新竹縣政府認該道路係屬被告新豐鄉 公所管養道路，而於104 年10月26日以府工養字第10401716 63號函請被告新豐鄉公所研議妥處，嗣經被告新豐鄉公所於 104 年11月20日以新鄉建字第1043003433號函請新竹縣新湖 地政事務所進行測量鑑界，測量結果後湖子道路占用系爭24
4 地號土地如新湖地政事務所104 年12月15日土地複丈成果 圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積183.75平方公尺，故後湖子 道路占用原告所有系爭244 地號土地已屬明確，且確屬國家 賠償法第2 條第2 項及第3 條第1 項規定國家應負損害賠償 責任之情形，因後湖子道路是由新竹縣政府與新豐鄉公所養 護的，兩個機關就此均互相推諉，故有併同為被告之必要， 又因國產署是坐落新竹縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱 同段249 地號土地）即後湖子道路之名義上管理者，特再將 國產署列為被告，爰請求被告將系爭244 地號土地回復土地 原狀，並自103 年12月2 日起至返還土地之日止，按月給付 賠償金等情。被告新竹縣政府則以：後湖子道路係屬新竹縣 道路管理自治條例所稱之「村里巷道」，依該條例第5 條第 2 項規定被告新豐鄉公所為管理機關，被告新竹縣政府既非 本案道路之管理或養護機關，亦非系爭土地占用機關，拓寬 部分也非被告新竹縣政府所為；況後湖子道路使用原告所有 系爭244 地號土地已存在近30年，原告於78年取得系爭土地 時，並無異議，系爭244 地號土地早已供公眾通行，存在公 用地役關係，自不能依國家賠償法請求；且原告迄至105 年 10月18日始起訴請求，已逾國家賠償法第8 條1 項規定之自 損害發生時起，5 年請求權時效等語置辯。被告新豐鄉公所 則以：原告主張被告新豐鄉公所為受新竹縣政府委託為後湖 子道路之管養者，縱被告新豐鄉公所為受委託之機關，原告 亦應對委託機關即被告新竹縣政府請求國家賠償；後湖子道 路所在之249 地號土地並非由被告新豐鄉公所構築，於90年 1 月18日登記為國有土地前屬無主土地，非屬「村里道路」 ，亦未按程序撥用，復未經公路法第4 條規定核定為縣道、 鄉道，故應由被告國產署負責管理；另後湖子道路於104 年 10月26日之前未經被告新竹縣政府公告或函知由被告新豐鄉 公所管養，故被告新豐鄉公所並非管理或養護機關；況系爭 244 地號如附圖所示Ａ部分土地遭占用部分早已供公眾通行 ，存有公用地役關係，原告起訴顯屬權利濫用，亦已罹於請 求權時效等語，資為抗辯。被告國產署則以：其雖為坐落同 段249 地號土地之管理機關，惟非設置或修建、養護後湖子 道路之主管機關，各政府機關常因興建時效急迫或該設施年 代久遠等因素，未依照規定向被告國產署申請撥用土地使用 ，導致地上設施已由其他機關開闢使用而土地管理機關仍為 被告國產署，而有管用不合一之情事，系爭後湖子道路拓寬 工程非被告國產署所為，是原告之主張為無理由，應予駁回 等語置辯。故本件兩造之爭點在於：㈠後湖子道路占用系爭 244 地號土地之部分是否係屬既成道路，而存在公用地役關
係？㈡原告依國家賠償法第2 條第2 項、第3 條第1 項規定 請求被告回復原狀返還土地，並請求被告按月給付款項，有 無理由？若有理由，應由何機關給付？給付金額應為若干？ ㈢原告之請求權是否已罹於時效？茲分述如下：(一)後湖子道路拓寬占用系爭244 地號土地如附圖所示Ａ部分土 地，非屬既成道路，而無公用地役關係存在：
１按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定 之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立 公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號判決參照） 。是以既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通 行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 為必要（釋字第400 號理由書參照）。經查，原告陳志民於 78年9 月11日購得系爭244 地號土地前，緊臨系爭244 地號 土地旁即已存在後湖子道路，供不特定人往來通行使用，後 湖子道路所在之同段249 地號土地為89年間土地重測發現之 農路，於90年1 月18日補辦登記為中華民國所有，管理者為 被告國有財產署，地目為「道」等情，均為兩造所不爭執（ 參不爭執事項第㈡㈢點）。被告雖抗辯緊臨原告所有之系爭 244 地號土地之後湖子道路係於78至80年間拓寬，亦為既成 道路而存在公用地役關係，且78至80年間拓寬時，已獲當時 系爭244 地號土地所有權人之同意，惟此為原告所否認，堅 稱後湖子道路係90年以後拓寬無權占用系爭244 地號土地等 語，故於茲所應審究者乃後湖子道路於何時拓寬占用系爭24 4 地號土地？系爭244 地號如附圖Ａ部分所示土地於公眾通 行之初，土地所有權人有無阻止之情事？及是否為不特定之 公眾通行所必要？
２後湖子道路於78至80年間由被告新竹縣政府拓寬占用系爭24 4 地號土地，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情 事：
⑴經查，證人鄭春祥到院證述：（新竹縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地，新豐鄉後湖子道路你是否知道？）我知 道，據我所知已經拓寬28年了，路在日本時代就有了，28 年前有拓寬，是內政部重劃署拓寬的，當時我是鄉民代表 ，他來做路的時候，我們知道，叫村長去打同意書，每一 戶有土地的，都有打同意書，日據時代路大約3 米到5 米
，拓寬的時候變8 米，民國91年沒有拓寬，只有拓寬一次 。那條路就是通往桃園縣的道路，蠻多人走的，每次拓寬 都要簽同意書。91年我當村長，是28年前我當第13屆代表 的時候拓寬的，我先當代表，大概78年左右當代表，再當 村長，我當村長以後就沒有拓寬，13屆的時候拓寬。因為 當時路太小，拓寬的時候有弄到私人的地，當初村長有打 同意書，張金波村長等語在卷（見本院卷一第284 頁）。 而證人鄭春祥擔任第13屆鄉民代表期間為75年8 月1 日至 79年7 月31日，此有卷附之新竹縣新豐鄉民代表會歷屆代 表名冊可參（見本院卷二39頁）。
⑵另證人徐慶芝即徐慶鎡則於本院106 年度竹北國簡更一字 第1 號事件證稱：（是否知悉後湖村10鄰後湖子道路位於 何處？）知道。（該道路有位於新豐鄉？）剛好是邊界， 過了河就是桃園縣。這條道路有位於新豐鄉。起點從117 縣道，至桃園邊界。有經過新豐鄉，是新豐鄉的道路。（ 這條道路是何時闢建？）我從小孩子就有路了。我知道就 有路了。（這條路有拓寬過？）約80年左右有拓寬。是縣 政府來拓寬的。（是整條路拓寬還是部分？）從頭到尾都 有拓寬。（為何知道這件事情？）當初我是民意代表，當 初我有跟村長去協調地主同意拓寬。地主是廖連仁、溫清 平、盤治亨、溫清華、邱明輝。（跟地主協調，地主都有 同意？）同意。是口頭同意，縣政府就幫你做，不肯做的 ，就不要拓寬。（因拓寬有使用地主同意？）後來地方有 很多爭議，縣政府才要同意書，沒有同意書不會做，不管 什麼地。（何時起要有同意意才會拓寬？）我做民代，第 3 屆（按證人第3 度擔任民代，實指第16屆）副主席時就 要同意書。（後湖子段拓寬時，證人擔任鄉民代表？）對 。（後湖子道路拓寬，是何人養護？）維護是新豐鄉公所 ，但施工不是鄉公所，鋪柏油是縣政府，當初道路拓寬鋪 柏油是縣政府來鋪的。（證人上稱有跟地主包括盤治亨協 調，他有無同意道路要拓寬？）他沒有意見。（證人上稱 做鄉民代表是14到17屆，是證人當哪一屆代表時道路拓寬 ？）我記得是第一到第二屆，就是第14到15屆時。（《提 示》鄭春祥在另案到庭作證，鄭春祥稱：『據我所知已經 拓寬28年了…』對於鄭春祥表示拓寬的是內政部重劃署， 非縣政府，有何意見？）28年前是重劃署。第二次不是重 劃署，是新竹縣政府的建設局，經辦人員羅吉超還來監工 。（第二次時間是何時？）80年左右時，我作民意代表時 正在拓寬。他說13屆拓寬，也許是前段的砂石廠之前的部 分，但盤治亨這段道路是我當鄉民代表去溝通過，是在80
年左右…。（為何跟盤治亨溝通，他是地主？）他是地主 。（根據土地登記謄本，盤治亨於民國78年已將土地賣給 原告，所以80年土地非盤治亨所有?
）應該是沒有爭議，才有施設，我確定有跟盤治亨溝通過 ，他同意土地拓寬，他何時買賣我不是很瞭解。（當時同 意書是證人經手？）沒有同意書，口頭答應，後來爭議多 ，才有同意書。（證人意思是民國80年當時拓寬地主沒有 爭議的? ）當時都有溝通，很順利的道路從頭到尾都做好 ，後半段地主不配合，要把地填高。（後半段是哪一段？ ）靠近桃園那段廖清仁的土地等語（見本院卷二第30-34 頁）。
而證人徐慶芝擔任第14屆鄉民代表期間為79年8 月1 日至 83年7 月31日、擔任第15屆鄉民代表期間為83年8 月1 日 至87年7 月31日，此有卷附之新竹縣新豐鄉民代表會歷屆 代表名冊可參（見本院卷二39頁）。
⑶此外，依內政部土地重劃工程處檢送之新竹縣新豐鄉福興 農地重劃區歷期改善地區分佈位置圖可知，系爭244 地號 土地緊臨之同段249 地號土地即後湖子道路係位於福興農 地重劃區第2 期之農水路更新改善工程範圍之邊界處。本 院前函請被告三機關及內政部土地重劃工程處、交通部、