最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第302號
上 訴 人 周明光
訴訟代理人 施博文 會計師
被 上訴 人 財政部中區國稅局
代 表 人 蔡碧珍
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國105年12月22日
臺中高等行政法院105年度訴字第246號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人已由許慈美變更為蔡碧珍，玆經其具 狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人於民國82至84年間未辦營業登記，以合夥組織型態 與地主郭陳萍合建分屋，另自行出售所建房屋4戶，案經法 務部調查局雲林縣調查站查獲，移由雲林縣稅捐稽徵處（現 為雲林縣稅務局；下稱雲林稅捐稽徵處）補徵營業稅及裁處 罰鍰，上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願，經財政 部訴願決定撤銷原處分，嗣經雲林稅捐稽徵處重核復查決定 補徵營業稅額新臺幣（下同）1,415,238元及裁處罰鍰4,245 ,700元，上訴人猶未甘服，提起訴願遭決定駁回，循序向臺 中高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審92年度 訴字第505號判決駁回，並經本院94年度判字第2059號判決 上訴駁回確定在案；上訴人提起再審之訴，亦經本院97年度 判字第258號判決再審之訴駁回。嗣上訴人以其84年度綜合 所得稅（上訴人誤繕為營利事業所得稅）之營利所得既經被 上訴人重核復查決定追減，則營業稅部分亦應同時變更，遂 申請依稅捐稽徵法第28條規定，退還溢繳營業稅，案經被上 訴人所屬雲林分局於105年1月19日以中區國稅雲林銷售字第 1050300200號函（下稱原處分）復否准其申請。上訴人不服 ，提起訴願，亦遭財政部以105年5月13日台財法字第105139 15240號訴願決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，嗣經原審 判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠依加值型及非加值型營業稅法（下稱營 業稅法）第1條規定，個人非屬營業稅銷售貨物之納稅主體
，個人縱有銷售貨物，依法不應繳納營業稅。又被上訴人亦 未輔導辦理營業登記，上訴人未曾取得營業登記統一編號或 稅籍登記資料，自無從申報訴外人李國魁之銷貨退回9,500, 000元，並申請退還營業稅475,000元。且87年5月法院判決 銷貨退回9,500,000元，被上訴人雖有主動退所得稅，卻未 同時主動通報營業稅主管稽徵機關一併退還相應之營業稅47 5,000元及罰鍰1,425,000元，顯然已違背司法院釋字第385 號解釋意旨。㈡被上訴人答辯及訴願決定均援引本院95年2 月份庭長法官聯席會議㈠決議及行政訴訟法第213條規定， 訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。惟查， 被上訴人綜合所得稅核定之行政訴訟，經原審97年度訴字第 360號判決重新認定，做成與營業稅原確定判決不同之行政 處分，本件得參酌該判決意旨，追認87年度銷貨退回並核減 相應營業稅暨其罰鍰，以符合稅法等語，求為判決撤銷訴願 決定及原處分。
四、被上訴人則以：依原審92年度訴字第505號判決意旨，上訴 人與李國魁系爭9,500,000元銷售案已屬成立，縱嗣後因買 賣發生糾紛，並經法院判決上訴人勝訴，上訴人亦應以該法 院判決日，即87年5月23日為銷貨退回日，並於87年5月申報 銷貨退回，茲上訴人本次再就同一課稅事實，主張其82至84 年未辦營業登記興建房屋銷售額中，有關訴外人李國魁部分 9,500,000元應予扣除，並申請依稅捐稽徵法第28條規定， 以原處分適用法令錯誤或計算錯誤，請求退稅，核其主張， 係屬原確定判決意旨範圍，自不得為相反之主張而請求退稅 ，行政法院亦不得為相反之裁判，故上訴人以與原確定判決 確定力範圍相反之理由，請求退稅，應不足採〔參照本院95 年2月份庭長法官聯席會議㈠決議〕。是原處分核無適用法 令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關錯誤之情事。從 而，被上訴人所屬雲林分局否准上訴人退還溢繳營業稅之申 請，訴願決定予以維持並無違誤等語，資為抗辯，求為判決 駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人 於82至84年間未辦營業登記，以合夥組織型態與地主郭陳萍 合建分屋，另自行出售所建房屋4戶，經雲林稅捐稽徵處重 核復查決定補徵營業稅1,415,238元及裁處罰鍰4,245,700元 之案件，經原審92年度訴字第505號判決駁回，並經本院94 年度判字第2059號判決上訴駁回確定在案；上訴人復提起再 審之訴，亦經本院97年度判字第258號判決再審之訴駁回， 有各該判決書附原處分卷可稽。嗣上訴人以104年12月24日 更正申請書及104年12月30日補正申請書，略以其84年度綜
合所得稅（上訴人誤繕為營利事業所得稅）之營利所得既經 被上訴人重核復查決定追認銷貨退回4,000,000元，則營業 稅部分亦應同時變更為由，遂申請依稅捐稽徵法第28條規定 ，退還溢繳營業稅。案經被上訴人所屬雲林分局於105年1月 19日以原處分否准其申請。上訴人不服，提起訴願，遞遭財 政部以105年5月13日台財法字第10513915240號訴願決定駁 回，循序提起行政訴訟等情，為兩造所不爭執，上開事實堪 認為真實。被上訴人以上訴人與李國魁系爭9,500,000元銷 售案已屬成立，縱嗣後因買賣發生糾紛，並經法院判決上訴 人勝訴，上訴人亦應以該法院判決日，即87年5月23日為銷 貨退回日，並於87年5月申報銷貨退回，上訴人再就同一課 稅事實，主張其82至84年未辦營業登記興建房屋銷售額中， 有關訴外人李國魁部分9,500,000元應予扣除，並申請依稅 捐稽徵法第28條規定，以原處分適用法令錯誤或計算錯誤， 請求退稅，係屬原確定判決意旨範圍，自不得為相反之主張 而請求退稅，而以原處分否准上訴人申請，揆諸稅捐稽徵法 第28條第1項、第2項規定及本院95年2月份庭長法官聯席會 議㈠決議，原處分並無違誤。㈡上訴人本件請求退稅之標的 為訴外人李國魁之1A建物銷貨退回9,500,000元部分之營業 稅475,000元，然對於該標的之扣抵營業稅之主張，已由上 訴人於原審92年度訴字第505號審理時主張，並經原審認定 1A之銷售額應列為漏稅之標的予以核課補徵營業稅及裁罰， 此亦經本院94年度判字第2059號判決實體審理後，予以維持 而告確定，依行政訴訟法第213條規定，即為既判力效力所 及之範圍，當事人不得再為與該確定判決意旨相反之主張， 法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，於此確定判決 意旨之範圍，上訴人自不得為相反主張而向被上訴人請求依 稅捐稽徵法第28條規定，退還該部分營業稅475,000元及其 相關之罰鍰1,425,000元，被上訴人以原處分予以否准上訴 人該等請求，洵屬正當等語，因將訴願決定及原處分均予維 持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
㈠按「（第1項）納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢 繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還 ；屆期未申請者，不得再行申請。（第2項）納稅義務人因 稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府 機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原 因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為 限。」為稅捐稽徵法第28條第1項及第2項所明定。又「行政 訴訟法第213條規定：『訴訟標的於確定終局判決中經裁判
者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣 後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不 得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號 判例參照）。又納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退 稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤 或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不 得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判， 故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求 退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。」亦經本院95年 2月份庭長法官聯席會議㈠決議有案。
㈡經查，原判決業已詳細說明：上訴人上開82年至84年營業稅 經被上訴人核定補稅及裁處罰鍰之處分，上訴人不服，循序 提起行政訴訟，分別經原審92年度訴字第505號判決駁回上 訴人之訴，及經本院94年度判字第2059號判決駁回上訴而告 確定。上訴人提起再審，亦經本院以97年度判字第258號判 決再審之訴駁回。其中關於事實部分，對於該標的之扣抵營 業稅之主張，已由上訴人於原審92年度訴字第505號審理時 主張，認定1A之銷售額應列為漏稅之標的予以核課補徵營業 稅及裁罰，並經本院94年度判字第2059號判決實體審理後， 予以維持而告確定，亦經原判決說明甚詳，核無不合。 ㈢本院105年7月份第1次庭長法官聯席會議意旨，係對稅捐稽 徵法第28條第2項所稱之「適用法令錯誤」法律文義包含因 事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形，所作解釋，並未變 更本院前引本院95年2月份庭長法官聯席會議㈠決議關於「 納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退 稅為無理由」之內容。則依據本院95年2月份庭長法官聯席 會議㈠決議見解，從行政訴訟法第213條規定，即為既判力 效力所及之範圍，當事人不得再為與該確定判決意旨相反之 主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，於此確 定判決意旨之範圍，上訴人自不得為相反主張，而向被上訴 人請求依稅捐稽徵法第28條規定，請求關於訴外人李國魁之 1A建物銷貨退回9,500,000元部分之營業稅475,000元部分， 及其相關之罰鍰1,425,000元之退稅。上訴意旨以：稅捐稽 徵機關事實認定錯誤，法令適用自必錯誤，稅捐稽徵機關之 課稅處分認定事實錯誤時，納稅義務人得援引稅捐稽徵法第 28條第2項規定，請求退還溢繳之稅款，原判決違背本院105 年7月份第1次庭長法官聯席會議意旨，其判決違法云云，並 不可採。
㈣再查，被上訴人依原審97年度訴字第360號判決意旨另為新 處分，係就營利事業所得稅部分，本其行政權之作用，所另
為之處置，與本件是對營業稅部分所為之退稅請求，業經上 開判決裁判確定者不同，當然該關於營利事業所得稅部分， 不受關於營業稅之上開判決確定力拘束，被上訴人依原審97 年度訴字第360號判決意旨另為新處分，自無不合。上訴意 旨以：本件亦得參酌原審97年度訴字第360號判決意旨，追 認87年度銷貨退回並核減相應營業稅暨其罰鍰，以符合稅法 規定云云，自非可採。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 林 茂 權
法官 林 文 舟
法官 帥 嘉 寶
法官 林 樹 埔
法官 劉 介 中
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日 書記官 劉 柏 君