最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第291號
上 訴 人 溫國銘
即原審原告
訴訟代理人 吳紹貴 律師
上 訴 人 監察院
即原審被告
代 表 人 張博雅
訴訟代理人 吳志鵬
張鋒億
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民
國106年3月8日臺北高等行政法院105年度訴字第1253號判決，各
自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰新臺幣500萬元部分及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。上訴人溫國銘之上訴駁回。
駁回上訴部分，上訴審訴訟費用由上訴人溫國銘負擔。 理 由
一、上訴人溫國銘（即原審原告）於民國91年3月1日起至99年2 月28日止，擔任彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）市長 ，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條規 範之公職人員。上訴人監察院（即原審被告）認溫國銘於擔 任彰化市公所市長期間，在登記為其關係人即其女溫芝樺所 有之彰化市牛稠子段○○小段00-0、00-0地號土地（以下合 稱牛稠子段土地，並分別稱為35-3、35-4土地）旁，施作「 阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程」（下稱阿夷里工程），另 於登記為其關係人即其子溫宗諭所有之彰化市延平段000、0 00、000、000-0等地號土地（以下合稱延平段土地）旁，施 作「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」（下 稱建寶里工程），使牛稠子段土地及延平段土地之價值提升 ，溫國銘知有利益衝突，於執行職務時未依法自行迴避，由 職務代理人執行之，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第 2款規定，爰以105年3月25日院台申貳字第1051831020號裁 處書（下稱原處分），就溫國銘未自行迴避上述2工程之違 法行為，依同法第16條規定，分別裁處罰鍰新臺幣（下同） 500萬元及100萬元，合計600萬元罰鍰。溫國銘不服，循序 提起行政訴訟，經原審法院以105年度訴字第1253號判決（ 下稱原判決）將原處分關於裁處罰鍰500萬元及該部分訴願 決定撤銷，其餘之訴則予駁回。兩造遂就各自敗訴部分，分
別提起上訴。
二、上訴人溫國銘起訴主張：系爭2工程皆起因於民眾陳請，施 作結果若有利於公眾，本屬公共利益、反射利益，上訴人並 未因該2工程完工受有任何實質上利益。又上訴人於阿夷里 工程委託設計、監造（含監工）之期中、期末報告會議，僅 擔任主席主持會議，未介入作成決議，乃係遵從合議制達成 之共識，於文件上核章決行；彰化市公所有關建寶里工程之 函文上清楚載有分層負責規定授權單位主管決行，其上蓋用 之市長乙章係由公所保管，非上訴人所蓋，上訴人並不知情 。監察院僅以上訴人參與系爭2工程會議並核章決行，即認 上訴人違反自行迴避義務，無異認為市長對可能涉及反射利 益之會議事項，不論有無決策權，應一概迴避，將使市政運 作窒礙難行，自非適法。又牛稠子段土地未緊鄰阿夷里工程 用地，二者間尚隔有1條12米計畫道路，其中35-4土地早於 78年間即規劃為彰化市1-21號計畫道路用地，並已編列專戶 特別預算可辦理土地徵收，上訴人8年彰化市市長任期內未 辦理徵收，足見上訴人並無故意不迴避以牟取私人利益之意 圖。上訴人因系爭2工程所涉刑事案件，已獲臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字1236號刑事判決（下稱臺中高分院 刑事判決）無罪確定，是上訴人並無違反利益迴避之故意， 該行為亦不應構成行政上之過失。縱認上訴人未自行迴避， 違反利益迴避法，監察院未考量系爭2工程施作結果有利公 眾，且上訴人未從中獲有私人利益，就阿夷里工程部分逕予 裁處法定最高額罰鍰，有違比例原則等語。並聲明：撤銷訴 願決定及原處分。
三、上訴人監察院則以：溫國銘以1,590萬元價金標得35-3土地 後，3次以主席身分參與主持阿夷里工程之委託設計、監造 （含監工）期中（期末）報告會議，於會中提議將該工程後 段原規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」，並 作成結論，使35-3土地得以利用柏油路對外通行，訴外人林 瑞財乃願以每坪75,000元之價格，合計3,577萬5,000元之高 價購買，是35-3土地確實因阿夷里工程而提高其市場價值， 溫國銘因未迴避阿夷里工程之相關決策，直接使其本人或關 係人獲取高額之財產上利益甚明。又溫國銘對位於其關係人 所有土地旁之建寶里工程招標發包之簽呈，予以核章決行， 亦違反利益迴避法規定。溫國銘擔任彰化市市長，明知上述 2工程案皆直接相鄰其關係人之土地，有明顯事實上利益存 在，並能預見施工後將使土地利用價值提升，於決策過程中 卻未自行迴避市長職務行使，並由職務代理人代理執行相關 決策，違法事證明確。另溫國銘是否辦理徵收阿夷里工程所
需土地，屬其身為市長之行政裁量權限，無從據以認定其未 迴避上述2工程案係屬合法。另臺中高分院刑事判決將檢察 官之上訴駁回，係因溫國銘之行為不符貪污治罪條例之圖利 罪構成要件，非認溫國銘未違反利益迴避法，溫國銘以該刑 事判決對其為無罪諭知，主張未違反利益迴避法，亦不可採 等語，資為抗辯。並求為判決駁回溫國銘在原審之訴。四、原判決將原處分關於裁處罰鍰500萬元及該部分訴願決定撤 銷，其餘之訴駁回，係以：㈠溫國銘於95年6月28日以其女 溫芝樺名義，經由臺灣彰化地方法院拍賣程序，以總價2,02 0萬元之價格，標得35-3、35-4土地。嗣彰化市公所於97年1 月4日向交通部臺灣鐵路管理局申請並獲同意將該局所經管 、位於上開地號土地旁之同段8-2地號土地作為綠美化使用 ，彰化市公所承辦人蔡文達因而簽擬委外設計及認養計畫書 ，案經溫國銘批示同意，該所工務課擬具辦理阿夷里工程委 外規劃、設計及監造乙案及洽經廠商榆園環境設計有限公司 （下稱榆園公司）以總價89,000元承攬之簽陳，亦由溫國銘 核章決行。97年4月3日召開阿夷里工程委託設計、監造（含 監工）期中報告會議，溫國銘要求榆園公司將該工程後段變 更規劃為「以人車通行為主，綠美化為輔」之設計；97年4 月24日及同年5月6日召開之阿夷里工程期中修正報告審查會 議及期末報告審查會議，溫國銘於前一會議中，以便於車輛 會車為由，要求將該工程所鋪設柏油路路寬增加至6米，於 後一會議中，則裁示將水溝改為「一般道路水溝施工」，致 阿夷里工程後段原規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝 土鋪面」。溫國銘復於彰化市公所工務課97年8月22日簽請 辦理阿夷里工程所需經費一案，以市長身分核章決行，移由 行政室辦理工程發包作業。該工程在98年4月15日竣工驗收 完畢，溫芝樺則於其後之同年5月16日，以每坪7萬5千元、 總價3,577萬5,000元之價格，將35-3土地出售予林瑞財。又 溫國銘另於97年3月6日以溫宗諭之名義，以總價3,310萬5,6 00元購得延平段土地，經複丈、鑑界結果確認延平段土地有 部分為既成道路與排水溝所侵占，遂指示彰化市公所工務課 承辦人邱文城儘速在繞經延平段土地旁之排水溝上，規劃排 水溝加蓋水泥溝蓋之工程，邱文城乃於98年7月16日簽請發 包施作建寶里工程，經溫國銘以市長身分核章決行後，移請 行政室辦理招標、發包。嗣98年4月8日竣工驗收完畢，溫宗 諭遂將延平段土地以3,420萬元售予訴外人張瑞鑫。㈡溫國 銘買賣不動產經驗豐富，對於牛稠子段土地及延平段土地， 因位於阿夷里工程及建寶里工程施作地點旁，前一工程所鋪 設6米柏油道路，使牛稠子段土地得以對外通行，該土地之
市場價值將因而增加，另延平段土地之交易行情，亦將受惠 於將繞經其土地排水溝加蓋之建寶里工程，而有所提升等情 ，應得預見，惟其未自行迴避辦理該2項工程，並停止執行 職務，仍參與阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）之 期中、期末報告審查會議，於會中提出該工程應規劃設計為 以人車通行為主，綠美化為輔之意見，並以主席身分作成結 論，復就阿夷里工程之委外施作及建寶里工程之招標、發包 等事項核章決行，監察院認溫國銘未自行迴避該2工程，違 反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款等規定，自非無據 。㈢溫國銘以關係人名義購買之土地，位於前述2工程地點 旁，所生應自行迴避之義務，尚不因該2工程事涉公益，即 得以豁免。又彰化市公所工務課於97年2月20日及97年8月22 日所擬、關於由榆園公司承攬阿夷里工程及辦理該工程所需 經費之簽呈，暨98年7月16日擬請發包施作建寶里工程之簽 呈，於決行欄位所蓋溫國銘職章，係記載「彰化市長溫國銘 」等文字，與溫國銘所稱「乙章」，並非相同。再查，溫國 銘之女溫芝樺於阿夷里工程完工後，係以高於買入價格2,02 0萬元之3,577萬5,000元，將35-3土地出售，上述買賣差價1 千500餘萬元，扣除相關稅捐及費用後，尚有數百萬元，足 見溫國銘之關係人確因阿夷里工程之施作，使35-3土地交易 價值提高，而獲有利益。又溫國銘係以3,310萬5,600元之價 格，以其子溫宗諭名義買進延平段土地，溫宗諭於建寶里工 程完工後之轉售價格3,420萬元，亦較買入價格高出約110萬 元。溫國銘雖主張上述買賣價差扣除必要費用後，實際虧損 60餘萬元，惟其所提支付利息憑證，或未記載支付利息者為 何人，或所載付息者非溫國銘或溫宗諭，該等付息資料上復 無任何有關貸款用途之記載，自不足以證明其上所載利息支 出與溫國銘或溫宗諭買賣延平段土地有何關聯。而延平段土 地之買賣價差，扣除仲介費342,000元及印花稅25,779元後 ，尚有70餘萬元，溫國銘稱其及關係人未因建寶里工程之施 作，致延平段土地價值上升，而獲有任何實質利益云云，並 非可採。㈣依原處分之記載及監察院於原審105年11月8日所 述，可知監察院係以溫國銘因辦理阿夷里工程而違反利益迴 避法第10條第1項規定，致其關係人獲得1,557萬5,000元之 高額財產上利益，作為裁處罰鍰500萬元之依據。惟溫國銘 因出售35-3土地，繳納土地增值稅458萬7,157元，又於95年 買入該地時，另曾繳納土地增值稅548萬4,389元復支付土地 仲介費用34萬2,000元，及轉售時之印花稅25,779元，則溫 國銘未依法自行迴避阿夷里工程，致其本人或關係人獲得之 利益，扣除上述由其負擔之稅捐與費用後，其數額明顯低於
監察院單純以土地出售及買入價格之差額計算之1千500餘萬 元，監察院未正確計算溫國銘此項違反行政法上義務行為所 得利益，即以溫國銘獲利甚鉅為由，裁處法定最高額罰鍰50 0萬元，自與行政罰法第18條第1項規定不符，難謂妥適，而 有裁量怠惰之瑕疵，無可維持。至於監察院另就溫國銘未依 法迴避建寶里工程之違規行為，審酌其情節後，裁處法定最 低額罰鍰100萬元，核無裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用之 情事，洵屬適法有據等語，資為其論據。
五、上訴人溫國銘上訴意旨略謂：㈠上訴人擔任彰化市市長期間 ，任內重大建設項目高達200餘筆，一般工程單一里亦有50 -60筆，所經辦工程及每日需主持會議不計其數，本件系爭 工程係因民眾陳情，上訴人僅考量是否有益於當地市民，未 曾考量施作結果是否將使特定人獲益，若僅因上訴人同為當 地居民身分致同時受益，該利益僅屬反射利益，非不法利益 。且若因工程結果有使同為當地居民之上訴人或其親屬獲得 反射利益之可能，倘不論有無決策權，所有會議主持及討論 全部均需刻意迴避，將使市政運作窒礙難行，原判決未予詳 查即謂上訴人明知有迴避之義務未予迴避云云，忽略上訴人 並非明知，或因任內處理重大工程達200餘筆，公務繁重而 未即知而有過失之情形，顯有判決不適用法規或適用不當之 違法。㈡依司法院釋字第716號解釋意旨，公職人員於執行 職務之過程，若已依法行政，各項工程之進行業經政風、財 務等部門適時相互稽核，彼此監督而有防弊規制，且系爭工 程無貪瀆或不法情事，上訴人於工程之規劃及施作過程並無 違反與其職務相關法令之情事存在，業經臺中高分院刑事判 決確定在案，可見建寶里工程並無利益衝突之情形，原判決 未見及此，亦構成判決理由不備或理由矛盾之違法。㈢上訴 人所提延平段土地轉售結帳明細包含仲介費發票、銀行利息 、頭期款支票及印花稅單等，其中付息憑證上或載有帳號， 或載明姓名，原審函詢各該銀行或向上訴人查詢發問，即可 知悉付息者為何人，卻未為之，率予推測其上所載利息支出 與上訴人或溫宗諭買賣延平段土地未有何關聯，並認上訴人 關於未獲有利益之主張為不可採，實嫌率斷，且未盡調查證 據之義務，認定事實不憑證據，其判決違背法令。㈣原判決 未說明有關建寶里工程中所謂利益衝突之利益究屬利益迴避 法第4條規定中之何種利益？且系爭水溝蓋工程完成後對於 鄰近土地所有權人或建物所有權人有何利益發生？該工程完 成後對於鄰近土地或有何價格之影響？鄰近土地或建物價格 有無波動？與該工程之關聯性如何？抑或屬於社會環境自然 之增值？均未詳加說明，即謂原處分機關裁處利益迴避法第
16條所定最低額罰鍰100萬元，洵屬適法有據，顯有判決不 備理由之違法等語。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄 。上開廢棄部分，訴願決定及原處分就有關裁處罰鍰100萬 元部分均撤銷或發回原審法院。
六、上訴人監察院上訴意旨略謂：㈠原判決認上訴人就阿夷里工 程部分，並未正確計算溫國銘此項違反行政法上義務行為所 得利益，即以溫國銘獲利甚鉅為由，裁處法定最高額罰鍰50 0萬元，有裁量怠惰之瑕疵。惟原審於各準備程序及言詞辯 論程序從未對上訴人行政裁量之過程加以評析辯論，直至收 受判決書時，始知原審認有裁量怠惰，此推論過程中之突襲 性判決，係皆因原審審判長未依行政訴訟法第125條第3項規 定盡其闡明義務所致，其未盡闡明義務逕為判決，自係違背 法令。㈡原判決對溫國銘未依法自行迴避阿夷里工程部分， 未依職權查明為裁判基礎之事實關係，驟以溫國銘未出示任 何憑證證明其所獲得利益之論述，而作成實體裁判，即屬率 斷，且未將其得心證之理由記明於判決，亦即原審就溫國銘 未依法自行迴避阿夷里工程部分，既未依職權調查溫國銘所 獲得實際利益金額多寡，亦未於理由中說明其認定溫國銘獲 利之判斷依據，有違行政訴訟法第189條第3項與第209條第1 項第7款及第3項之規定，核屬判決違背法令。又原判決維持 原處分部分即建寶里工程部分，於判決書中計算延平段土地 之買賣價差，扣除仲介費及印花稅後，尚有70餘萬元，並據 以認定此部分之裁罰100萬元部分，洵屬適法；惟於阿夷里 工程部分，雖認定出售土地價金為3,577萬5,000元，並已繳 納土地增值稅458萬7,157元，又認定法拍購入土地時已繳納 土地增值稅548萬4,389元，另有支付土地交易仲介費用及轉 售時之印花稅等支出，然並未如同延平段土地計算溫國銘之 獲利情形，僅以「獲得之利益，經扣除上述由溫國銘負擔之 稅捐與費用後，其數額應明顯低於上訴人單純以土地出售及 買入價格」等文字模糊表示，其認定事實顯已違反經驗法則 及論理法則且理由前後矛盾。況原審法院亦未將其對溫國銘 於該工程獲利不予計算之理由記明於判決，已構成判決不備 理由之違法。㈢原審自始未踐行舉證責任分配及依行政訴訟 法第125條第1項及第133條職權調查證據以核其實，訴訟過 程亦未依行政訴訟法第136條規定，提示溫國銘舉證其因買 賣35-3土地所需扣除交易成本之各項單據或經法院職權調查 所得該筆交易實際獲利之證據，即驟為不利上訴人之認定， 判決上訴人有裁量怠惰之違法（況依原判決之認定，溫國銘 支付2,020萬元購地成本，及其購入土地時已繳納土地增值 稅548萬4,389元，均屬35-3與35-4土地之總成本，然溫國銘
實際上僅出售35-3土地，原判決卻將35-4土地之成本與土地 增值稅等均列入於出售35-3土地之成本計算，亦非正確）， 復與利益迴避法所規範之「知有利益衝突者應即自行迴避」 目的相悖，原審未查及此，率以一般交易行為扣除交易成本 之概念與利益迴避法相繩，係混淆民事法律行為與行政管制 裁罰間行為差異、制度各別之理，自有違論理法則及證據法 則。㈣溫國銘未依法自行迴避阿夷里工程，該當利益迴避法 第6條及第10條第1項第2款所定要件，依同法第16條規定， 上訴人本即得於法定罰鍰限度內予以裁處。原審認上訴人於 裁罰時，未考量溫國銘出售土地應繳納土地增值稅458萬7,1 57元，買入土地另曾繳納土地增值稅548萬4,389元，復支付 土地交易仲介費用34萬2千元，及轉售時之印花稅2萬5,779 元等費用，實係原審法院誤解利益迴避法之規範，增加法所 無之限制。㈤溫國銘之所以受法定最高額度之罰鍰處分，乃 係因其非單一觸犯利益迴避法之行為，並於上訴人調查及約 詢時，採取不合作態度，上訴人考量溫國銘違法行為應受責 難程度、所生影響及其所得之利益後，而為系爭裁罰處分， 並未逾越法定裁量範圍，與責罰相當原則尚無違背，亦無裁 量濫用或裁量怠惰情事，於法自無不合。原審未審酌及此， 即驟為判決撤銷上訴人此部分之處分，核與行政訴訟法第18 9條規定及論理法則未合，並有判決理由不備之違法等語。 並聲明：原判決關於撤銷原處分裁處罰鍰500萬元部分及該 部分訴願決定暨訴訟費用由上訴人負擔2分之1部分均廢棄。 上開廢棄部分溫國銘於原審之訴駁回。
七、本院查：
㈠關於上訴人溫國銘上訴部分（即原判決駁回上訴人溫國銘請 求撤銷原處分關於裁處罰鍰100萬元及該訴願決定部分）： 經核原判決駁回上訴人溫國銘此部分之訴並無違誤，茲就上 訴理由再予補充論述如下：
⒈按利益迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職 人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款規 定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二 、公職人員之2親等以內親屬。」第4條第1項、第2項規定 ：「本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。」 、「財產上利益如下：一、動產、不動產。二、現金、存 款、外幣、有價證券。三、債權或其他財產上權利。四、 其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益。」第5條 規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得 因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利 益者。」第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即
自行迴避。」第10條第1項第2款規定：「公職人員知有迴 避義務者，應依下列規定辦理：……二、其他公職人員應 停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」第16條規 定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上50 0萬元以下罰鍰。」次按公職人員財產申報法第2條第1項 第8款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：…… 八、依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉（鎮、市）級以 上政府機關首長。」是民意代表以外之公職人員知有利益 衝突事實者，應即自行迴避，並停止執行該項職務，由其 職務代理人代為執行。倘知有應迴避之情事而不依規定自 行迴避者，即違反利益迴避法第6條及第10條第1項所定義 務，應依同法第16條規定受罰。
⒉依原判決認定之事實，上訴人溫國銘於91年3月1日起至99 年2月28日止，擔任彰化市公所市長，為利益迴避法第2條 規範之公職人員，其於97年3月6日借用其子溫宗諭名義， 以總價3,310萬5,600元購得延平段土地，嗣因複丈鑑界結 果該土地有部分為既成道路及排水溝所侵占，上訴人溫國 銘遂指示彰化市公所工務課承辦人邱文城儘速在繞經延平 段土地旁之排水溝上，規劃加蓋水泥溝蓋之工程，邱文城 乃於98年7月16日簽請發包施作建寶里工程，經上訴人溫 國銘以市長身分核章決行後，移請行政室辦理招標、發包 ，並於98年4月8日竣工驗收完畢，上訴人溫國銘遂於98年 12月16日以其子溫宗諭名義將延平段土地以3,420萬元售 予訴外人張瑞鑫，上開買賣差價，扣除上訴人溫國銘支付 之仲介費34萬2,000元及印花稅2萬5,779後，猶獲取70餘 萬元之財產利益。是原判決依據上開事實，並參酌上訴人 溫國銘於刑事案件偵查中自陳：從事土地買賣交易有20多 年經驗，在當市長前即從事不動產買賣，專門投標法院（ 拍賣之不動產），至目前為止沒有虧過等語，而認上訴人 溫國銘買賣不動產經驗豐富，對於影響土地市場交易價值 之因素知之甚稔，就延平段土地之交易行情將受惠於建寶 里工程而有所提升，應得預見，並據此進而認定上訴人溫 國銘對於其就建寶里工程有利益衝突之事實應有認知，其 未停止執行建寶里工程之該項職務，由其職務代理人執行 之，違反利益迴避法第10條第1項之規定，上訴人監察院 依同法第16條規定處以法定最低額100萬元罰鍰，洵屬適 法有據，經核並無違誤。上訴人以原判決未說明所謂利益 衝突之利益究屬何種利益、建寶里工程對鄰近土地所有權 人或建物所有權人有何利益發生、該工程對鄰近土地或建 物有何價格之影響，以及鄰近土地或建物價格波動與該工
程之關聯性為由，主張原判決有不備理由之違法云云，非 屬可採。
⒊原判決已就上訴人溫國銘提出之延平段土地轉售結算明細 及其憑證（包括仲介費用發票、銀行利息、頭期款支票及 印花稅單影本），予以調查審認，並就其中付息憑證上所 載支出，因無任何有關貸款用途之記載，難認係上訴人溫 國銘因延平段土地買賣交易所為支出等情，詳述其得心證 之理由，經核亦無違誤。上訴人溫國銘上訴意旨，指摘原 審未向銀行查詢以明付息者究為何人，率予推測其上所載 利息支出與延平段土地買賣無關聯，並認上訴人溫國銘關 於出售延平段土地未獲有利益之主張為不可採，實嫌率斷 ，有未盡依職權調查證據及認定事實不憑證據之違背法令 情事，核不足採。又原判決復已就上訴人溫國銘於原審關 於建寶里工程起因於民眾陳情，工程結果使其獲利，僅屬 反射利益，非不法利益，倘因此而認市長對於可能涉及反 射利益之職務均需迴避，將使市政運作窒礙難行，以及其 因建寶里工程所涉刑事案件業經無罪判決確定，可見建寶 里工程並無利益衝突情形等主張如何不足採取，逐一指駁 明確。上訴意旨猶執原判決摒棄不採之陳詞，主張原審未 詳查即謂上訴人溫國銘違反迴避義務，忽略上訴人溫國銘 並非明知，或因公務繁重而未及知悉，且相關刑事部分業 經臺中高分院刑事判決無罪確定在案，可見建寶里工程並 無利益衝突之情形，原判決有不適用法規或適用法規不當 、理由不備或理由矛盾之違法云云，亦無可採。 ⒋綜上所述，原判決關於駁回上訴人溫國銘訴請撤銷原處分 其中裁處罰鍰100萬元部分及該部分訴願決定，並無上訴 人溫國銘所指之違背法令情事，上訴意旨，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由。
㈡關於上訴人監察院上訴部分（即原判決撤銷原處分其中裁處 罰鍰500萬元部分及該訴願決定部分）：
⒈按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之 拘束。」、「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上 適當完全之辯論。」、「審判長應向當事人發問或告知， 令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述； 其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充 之。」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」 行政訴訟法第125條第1項、第2項、第3項及第133條前段 分別定有明文。故事實審行政法院應依職權調查事實關係 ，並依職權調查證據，以期發現真實，且審判長負有闡明 義務，使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，因此
審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據 ，或為其他必要之聲明及陳述，倘當事人聲明或陳述有不 明瞭或不完足者，則應令其敘明或補充之，以利當事人能 充分提出攻擊或防禦方法，俾使法院為合法、正確且公平 之判決。
⒉本院經核原審認定上訴人溫國銘在擔任彰化市公所市長期 間，於95年6月28日以其女溫芝樺名義，經由法院拍賣程 序分別以1,590萬元、430萬元，總價2,020萬元之價格， 標得35-3、35-4土地，嗣於97年間3次參與彰化市公所在 上開土地旁施作之阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監 工）期中、期末報告審查會議，除提議將原以綠化為主之 該工程後段所規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土 鋪面」外，復以便於車輛會車為由，要求將該工程所鋪設 之柏油路寬增加至6米，使35-3土地得以利用該柏油路對 外通行，因其他與會人員未提出異議或表示反對意見，而 以主席身分作成結論，並就阿夷里工程之委外施作等事項 核章決行，迨該工程於98年4月15日竣工驗收完畢，旋於 同年5月16日以3,577萬5,000元之價格，將35-3土地出售 予訴外人林瑞財，上訴人溫國銘對於其就阿夷里工程有利 益衝突之事實有所認知而未自行迴避，並停止執行該項職 務，違反利益迴避法第6條及第10條第1項規定，雖應受罰 ，惟上訴人監察院未正確計算上訴人溫國銘因違反此項行 政法上義務行為所得利益，即以其獲利甚鉅，裁處法定最 高額罰鍰500萬元，顯與行政罰法第18條第1項規定不符， 有裁量怠惰之瑕疵，而以原判決將原處分關於裁處罰鍰5 00萬元部分及該部分訴願決定均予撤銷，固非無見。 ⒊惟查，原審認定上訴人監察院未正確計算上訴人溫國銘因 違反前開迴避義務所得利益，無非係以上訴人溫國銘出售 35-3土地予訴外人林瑞財時已繳納土地增值稅458萬7,157 元，又於95年間買入該地時繳納土地增值稅548萬4,389元 ，復支付土地交易仲介費用34萬2,000元及轉售時之印花 稅2萬5,779元，經扣除上述稅捐與費用後，其數額明顯低 於上訴人監察院單純以土地出售及買入價格差額計算之1, 500餘萬元為據。然原審憑以認定上訴人溫國銘負擔並繳 納前開金額之稅費，僅係依據臺中高分院刑事判決之記載 ，上訴人溫國銘並未提出此部分之支付憑證，卷內亦無原 審就此依職權調查證據之相關資料，且依土地稅法第5條 第1項第1款規定，土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅 義務人為原所有權人，而本件35-3土地既係上訴人溫國銘 以其女溫芝樺名義經由法院拍賣程序而取得，自屬有償取
得，則執行法院將拍賣所得分配稅捐機關以繳付應納之土 地增值稅，應係代原所有權人（即執行債務人）清償該項 稅捐債務，原審認係由買受人即上訴人溫國銘負擔並繳納 此部分之土地增值稅，似與法律規定及常情未合。又當事 人因違反行政法上義務所得利益，僅係行政罰法第18條第 1項揭示行政機關裁處罰鍰時應審酌事項之一，依該條項 規定，尚應一併審酌受處分人違反行政法上義務行為應受 責難程度、所生影響以及其資力，故判斷行政機關所為罰 鍰處分，其裁量權之行使有無瑕疵而屬違法，當審酌前揭 各該事項後綜合判斷之。原審未依職權調查審認前開應一 併審酌之事項，且原審審判長亦未針對上訴人監察院此部 分裁量權之行使有無瑕疵而屬違法之爭點行使闡明權，使 兩造就此為事實上及法律上適當完全之辯論，即逕以上訴 人監察院未正確計算上訴人溫國銘所得利益為由，遽爾而 認上訴人監察院依利益迴避法第16條規定裁處法定最高額 罰鍰500萬元，與行政罰法第18條第1項規定不符，有裁量 怠惰之瑕疵，而以原判決將原處分關於裁處罰鍰500萬元 部分及該部分訴願決定均予撤銷，揆諸首揭規定與說明， 容有不適用行政訴訟法第125條第1項、第2項、第3項及第 133條前段規定之違誤。上訴人監察院據此指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為有理由，應予准許。並因本件事證 尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審 認之必要，爰將原判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰500 萬元部分及該部分訴願決定廢棄，發回原審法院另為適法 之裁判。
八、據上論結，本件上訴人監察院之上訴為有理由，上訴人溫國 銘之上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條 第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 方 新
法官 陳 秀 媖
法官 張 國 勳
法官 程 怡 怡
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 書記官 莊 子 誼
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