最高法院刑事判決 107年度台上字第1837號
上 訴 人 高克俊
韓洪訪
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院中華民國106年11月29日第二審更審判決（105年度上更㈠字
第49 號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第
3528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫助未經許可，持有手槍部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（高克俊出借手槍、韓洪訪幫助持有手槍）部分：一、本件原判決認定上訴人高克俊有其事實欄二、㈡所載出借手 槍予洪昭松、上訴人韓洪訪有事實欄二、㈡所載幫助洪昭松 未經許可，持有手槍之犯行，因而撤銷第一審各該部分科刑 之判決，改判仍論處高克俊未經許可，出借手槍、韓洪訪幫 助未經許可，持有手槍罪刑，及就高克俊為相關沒收諭知之 判決；復就高克俊被訴同時出借、韓洪訪被訴以同一行為幫 助洪昭松持有子彈及槍砲主要組成零件部分，不另為無罪諭 知。固非無見。
二、惟查：
㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核 發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公 務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之 譯文，乃監察錄音內容之顯示，倘當事人對該譯文內容之同 一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應踐行調查證 據之程序（例如行勘驗、命辨認或實施鑑定），俾確認監察 錄音聲音是否為通訊者本人，及其內容與監聽譯文之記載是 否相符，以確保監察錄音內容與譯文之真實性、同一性，在 未辨明前，不得逕以該監聽錄音之譯文採為被告有罪認定之 基礎。本件原判決引民國102 年9 月20、23日韓洪訪與洪昭 松間之通訊監察譯文（下稱系爭通訊監察譯文）為認定高克 俊出借BERETTA 廠92FS型制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000號）予洪昭松、韓洪訪幫助洪昭松未經許可， 持有手槍有罪之證據之一（見原判決第12頁）。然稽之卷附 原審之前審審判程序筆錄，審判長曾提示系爭通訊監察譯文 訊問洪昭松，洪昭松證稱：「我被監聽的內容經勘驗後，聲 音不是我的」等語，復證稱：「今年8 月5 日板院（按即臺 灣新北地方法院，下稱新北地院）也有放錄音帶給我聽，聽
到只有二通有我的聲音而已」、「（剛剛檢察官給你看的譯 文與8 月5 日的新北地院播放給你聽的通訊譯文是否相同？ ）地院放二片CD，但完全不是我的聲音，只有兩通是我的聲 音而已」等語（見原審之前審卷㈡第237 至238 頁）。另觀 諸洪昭松另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱「 洪昭松另案」），新北地院於104 年8 月5 日勘驗系爭通訊 監察譯文錄音光碟後，洪昭松僅坦承其中㈥、㈦即102年9月 23日晚上8時27分24秒、同晚10時10分1秒之通話內容，係其 與韓洪訪之對話（見原審之前審卷㈢第84至86頁），洪昭松 既爭執其他通話內容及其真實性，原審引用其通話內容據為 上訴人2 人不利認定，自有確認其他通話內容之聲音是否為 洪昭松之必要，本院前次發回意旨已詳予指明。惟原審僅依 其於106年10月3日準備程序就系爭通訊監察譯文之勘驗結果 ，認定系爭通訊監聽譯文呈現對話，並無歧異或混雜情形， 對話意旨前後一致，均係彼此自由交談之內容等情，遽認洪 昭松否認該等監聽譯文對話，應係避重就輕，不足為上訴人 2人有利之認定（見原判決第14 頁），然該等通話究否確係 洪昭松與韓洪訪間之對話，其真實性仍未進一步釐清究明， 逕依系爭通訊監察譯文為高克俊、韓洪訪不利之認定，自有 調查職責未盡之違法。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知 較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之 者，不在此限，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。又量 刑輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應 受比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或 為被告之利益而上訴第二審之案件，若第二審認定被告之犯 罪事實已較第一審判決減縮，或其情節顯然較第一審判決認 定為輕者，於適用法條並未變更之情形，若第二審仍量處與 第一審相同之刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑， 即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件第 一審判決認高克俊係犯未經許可，出借手槍罪、韓洪訪係犯 幫助未經許可，持有手槍罪，原判決亦論以相同之罪名。而 第一審認定除制式手槍外，高克俊並同時出借、韓洪訪並以 一行為幫助洪昭松持有子彈10餘顆及槍砲主要組成零件土造 金屬槍管3 支、土造金屬滑套1 個等情，經原判決認定高克 俊同時出借、韓洪訪幫助洪昭松持有子彈、槍砲主要組成零 件部分，以不能證明犯罪，於理由說明不另為無罪諭知之旨 ，其犯罪事實已較第一審判決減縮，情節自較第一審判決為 輕，量刑時亦應予以考量，然於檢察官未提起第二審上訴之 情形，原判決仍量處與第一審判決相同之刑度，能否謂符合
比例原則，而與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違， 非全無研酌之餘地。原判決並未說明其何以仍量處與第一審 相同刑度之理由，尚嫌理由欠備。
㈢以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因；至於原判決不另為 無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。貳、上訴駁回（高克俊販賣改造手槍、韓洪訪幫助製造改造手槍 ）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定高克俊有其事 實欄二、㈢所載販賣具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子 彈予倪○廷、韓洪訪有其事實欄二、㈠所載幫助高克俊製造 具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯行，因而維持 第一審依想像競合犯各從一重論高克俊以販賣可發射子彈之 改造手槍、韓洪訪以幫助製造可發射子彈之改造手槍罪刑之 判決，而駁回高克俊、韓洪訪在第二審之上訴。已詳敘調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、高克俊上訴意旨略稱：㈠高克俊於偵、審中之白自，係因未 經提示扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），以致 誤認槍枝同一性而為與事實不符之自白。㈡依倪○廷與鄭○ 和間之通訊監察譯文，可知高克俊販賣予倪○廷之改造手槍 有撞針斷折、卡彈等無法正常擊發情形，並不具殺傷力，倪 ○廷並證述：「槍管有阻鐵」、「是沒辦法使用的」等語， 而扣案改造手槍並無阻鐵，且槍枝上刻有需經電腦車床改造 之英文字樣，尚非高克俊使用傳統車床所能製作，足認該槍 枝並非高克俊改造並交付予倪○廷，原判決有適用法則不當 之違法云云。
三、韓洪訪上訴意旨略稱：韓洪訪並不知購入槍枝零件之具體用 處，不無可能係供高克俊製造不具殺傷力之改造手槍、替換 不具殺傷力之模型槍、空氣槍零件之用，原判決未說明韓洪 訪所購入之何一零件，何一道具槍，係供高克俊製造何一具 殺傷力之改造手槍所用，及其間之關聯性，逕以臆測遽認韓 洪訪幫助製造具有殺傷力之改造手槍罪，有證據調查未盡、 理由不備之違法云云。
四、惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。原判決依憑高克俊、韓洪訪之 自白、證人楊○安、蕭○文、鄭○和、蘇○生之證述，佐以 通訊監察譯文、查獲照片、內政部警政署刑事警察局之鑑定 書暨所附照片、扣案之槍枝、子彈、土造金屬槍管等證據資 料，以為論據。並說明高克俊辯稱扣案槍枝非其能力所能製 造、韓洪訪辯稱不知為高克俊購買零件是用於改造槍枝使用 ，如何與卷存客觀事實不符，俱不足採；倪○廷之證述情節 涉及其個人犯罪，如何有避重就輕，不足為有利高克俊之認 定等旨，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加 論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背 。況審之卷附倪○廷與鄭○和間之通訊監察譯文（見第3528 號偵卷㈢第501 至503 頁），對話內容似論及子彈不合9 釐 米規格，無法適用於倪○廷所持用之槍枝，然之前裝填「俊 兄」（指高克俊）所交付之子彈可正常擊發，皆未敘及該槍 枝不具殺傷力，故此無足為高克俊有利之認定。高克俊上訴 意旨執此指摘原判決有適用法則之不當云云，尚非上訴第三 審之適法理由。
㈡刑事訴訟法第164 條第1 項規定調查證物之程序，乃基於直 接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證物，令當事人等辨 認，用以擔保證物之真實性，兼具保護被告之防禦權。審判 期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀 錄，例如以證物所實攝之照片或對證物所製作之勘驗筆錄替 代證物，向當事人等提示或告以要旨，已足使其辨別，及為 證據證明力之辯論，則提示照片或告以勘驗筆錄要旨即與提 示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，且於判決 本旨及結果亦不生影響。本件第一審於審判期日，審判長依 法踐行調查證據程序時，已就本件扣案改造手槍（槍枝管制 編號 0000000000 號）查獲時之照片影本及鑑定書暨所附照 片影本向高克俊及其辯護人提示並告以要旨，使高克俊及其 辯護人辨認並陳述意見，命為辯論，依該等資料就扣案證物 之存在及其呈現之狀態，即足為同一性與否之辨明，高克俊 對之陳稱「請辯護人表示」，其辯護人則陳稱「辯論時表示 意見」，惟於辯論終結前對之復未為置辯，有第一審審判筆 錄可稽（見第一審卷㈢第122頁背面、123、131至133頁）， 則第一審此部分所踐行之證據調查程序，既與提示證物具同 一效果，即無礙高克俊之防禦權，亦不影響其自白之可信性 。至偵查中檢察官訊問時，經提示前開鑑定書暨所附照片影 本予高克俊辨認後，高克俊供稱：「我想一下，這是給倪○
廷的槍」等語（見第3528號偵卷㈢第338 頁），其既經思考 後而為自白，其自白之可信性難認有何受影響。高克俊上訴 意旨爭執因未提示扣案槍枝，其於偵訊及第一審此部分之自 白與事實不符云云，自非適法之第三審上訴理由。 ㈢刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認 識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以 助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果 發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之 結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪 之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目 的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益 結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪 結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡 予正犯以物質或精神上之助力，縱其於犯罪之進行並非不可 或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行 為。本件原判決認定韓洪訪確於事實欄二㈠所示時、地，基 於幫助高克俊製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈 犯意，接續多次自坊間模型道具槍枝店，購入道具槍枝、抓 彈溝、拉桿及銅條交予高克俊，高克俊並陳明其有請韓洪訪 幫忙購買槍枝零件，高克俊製造該改造手槍及子彈犯行，亦 經法院判處罪刑確定等情，韓洪訪上開所為，對高克俊遂行 其製造具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈之犯罪，確 具直接且重要之關係，顯已提供助力，因論以製造具有殺傷 力可發射子彈之改造手槍及子彈罪之幫助犯。經核於法尚無 違誤。韓洪訪上訴意旨爭執原判決未說明其購入之何一零件 ，供予高克俊製造何一改造手槍所用云云，亦非合法之第三 審上訴理由。
㈣綜上，高克俊、韓洪訪此部分上訴意旨或係就原審採證認事 適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之 爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴 理由。應認其等關於此部分之上訴，俱違背法律上之程式， 均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 鄭 水 銓
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 5 日