最高法院刑事判決 107年度台上字第1762號
上 訴 人 毛世立
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國106 年8 月17日第二審判決（106 年度上訴字第
858 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第15
560 、15561 、24837 、24838 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人毛世立上訴意旨略稱：
㈠其有施用第二級毒品甲基安非他命的習慣，本案並未查獲其 有與購毒者聯絡、交易扣押在案（下稱扣案）的第二級毒品 甲基安非他命，即使其有交付新臺幣（下同）15萬元給同案 被告林宗杰，並持有大量毒品，亦不能逕認其係出於營利的 意圖購入毒品。原判決就其主觀上是否有營利的意圖，並未 於所認定的犯罪事實內明白記載，已不足為適用法律的依據 ，復未說明憑以認定其係基於營利的意圖，合資販入毒品的 證據及理由，僅憑臆測認定其有對外販售營利的意圖，有「 違反證據法則」、「理由欠備」及「不適用法則」之違法。 ㈡原判決是憑林宗杰於偵查中的證述，認定其與林宗杰合資販 入甲基安非他命。然其始終供稱交付15萬元給林宗杰是用以 清償欠款，而林宗杰於警詢證稱：扣案的甲基安非他命是我 所有等語；於偵查中證稱：購毒的現金17萬元是賭博贏來的 ，上訴人沒有錢。是「阿凱」叫我去買，不是上訴人派我去 等語；於第一審證稱：上訴人欠我賭債二、三十萬元，還我 15萬元，並未叫我去買毒品。我未告訴上訴人拿錢的用途等 語。原審單憑共犯林宗杰反覆、矛盾的證述，認定其犯罪事 實，有判決「不適用法則」及「適用法則不當」之違法。 ㈢原審採納行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利 部食品藥物管理署）民國97年11月3 日管檢字第0000000000 號函（下稱本件管制藥品管理局函）示內容，認定其意圖營 利而販入甲基安非他命，惟卷內並無該項資料。即使認此屬
法院職務上所已知之事實，原審亦未依刑事訴訟法第158 條 之1 規定給予其陳述意見的機會，採證自屬違法。 ㈣請求勘驗林宗杰的偵訊（105 年8 月2 日）錄音光碟，查明 檢察官有無誘導詢問，致林宗杰的陳述不得為證據的情形。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂 累犯罪刑（處有期徒刑）及沒收銷燬的判決，駁回其在第二 審的上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑的證據及認定的理由。 並對如何認定：上訴人與林宗杰合資17萬元（含上訴人交付 的15萬元及林宗杰自有的2 萬元），推由林宗杰前往高雄購 買扣案的甲基安非他命；證人林宗杰於偵查、第一審的證詞 關於上訴人交付該15萬元的目的部分，何者可採，何者不可 採；扣案的甲基安非他命總純質淨重456.0377公克，依本件 管制藥品管理局函示甲基安非他命致死劑量為1 公克計算， 顯超出一般施用者持有的數量；上訴人與林宗杰係基於營利 的意圖，購買扣案的甲基安非他命，非為供己施用；上訴人 否認犯罪的辯解，不足採信；上訴人與林宗杰尚未賣出販入 的甲基安非他命，為未遂犯；均已依據卷內資料予以指駁及 說明。除下述採用本件管制藥品管理局函為違法外，從形式 上觀察，原判決並無違背法令之處。
四、次查：
㈠原判決犯罪事實欄已記載上訴人與林宗杰共同基於意圖營利 而販入甲基安非他命的犯意聯絡，合資販入扣案的甲基安非 他命，伺機販賣（見原判決第1 頁），並無上訴意旨所指犯 罪事實未記載營利意圖的情形。
㈡原判決是依據林宗杰於偵查、第一審的指證、上訴人於警詢 、偵查及原審的供述、扣案的甲基安非他命查獲處所、由何 人分、包裝，參考上訴人曾向林宗杰探詢購毒管道及2 人授 受15萬元前後的互動情形（見原判決第6 至9 頁），而認定 上訴人係與林杰宗合資購毒，並非以林宗杰的指證為唯一證 據。
㈢林宗杰固於警詢證稱：扣案的甲基安非他命是我所有云云（ 見105 年度偵字第15560 號卷第24頁背面）；於105 年6 月 14日偵查中證稱：購毒的現金17萬元是賭博贏來的，上訴人 沒有錢云云（見105 年度偵字第15560 號卷第62頁背面）。 然上訴人自己承認有交付15萬元予林宗杰，林宗杰之後於10 5 年10月4 日偵查中亦明白指證：上訴人拿15萬元給我，交 代要買甲基安非他命等語（見原判決第6 、7 頁）。況扣案 的甲基安非他命如果為林宗杰單獨所有，何以林宗杰購得扣 案的甲基安非他命後，立刻交由上訴人藏放、一起分裝？上 訴人又何必與林宗杰分帳？（見原判決第8 頁）林宗杰於警
詢、105年6月14日偵查中的證詞，難以採信。原判決雖未說 明，於判決無影響，不能執為適法上訴第三審的理由。 ㈣扣案的甲基安非他命經分裝成不同重量的12包，其總純質淨 重達456.0377公克，即使依上訴人於警詢所供，一次施用甲 基安非他命1 公克，1 日大約施用3 次（見105 年度偵字第 15 561號卷1 第20頁背面）計算，扣案的甲基安非他命仍顯 超出其施用所需的數量。原判決依憑扣案的甲基安非他命保 存不易，經預先分裝成數包，且數量龐大，顯超出一般施用 者所需。上訴人與林宗杰的經濟狀況及上訴人前因販賣甲基 安非他命，經第一審判處罪刑確定等情，認定其等係意圖營 利而販入扣案的甲基安非他命（見原判決第11至13頁），自 屬有據。
㈤原審審判長未於106 年8 月3 日審判期日提示本件管制藥品 管理局函，並告以要旨。原判決仍採用該函所示內容，為判 斷上訴人犯罪的依據（見原判決第12頁），固屬違法。然除 去該函，綜合上開其他證據，仍足以認定上訴人的犯行，該 項違法顯於判決無影響，自不能執為適法上訴第三審的理由 。
㈥本案未查獲上訴人有與購毒者聯絡、交易扣案的甲基安非他 命，不影響上訴人販賣未遂罪的成立，自不足為上訴人有利 的認定。
㈦本院為法律審，無從調查事實。上訴人上訴本院後，始聲請 勘驗林宗杰的偵訊錄音光碟，欲證明檢察官誘導詢問，自非 適法上訴第三審的理由。
五、上訴意旨置原判決的論敘於不顧，僅憑己見，再為事實上的 爭辯，並對原審採證認事的職權行使及於判決無影響的事項 ，任意指摘，與上述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日