最高法院刑事判決 107年度台上字第1722號
上 訴 人 陳展生
陳文寶
共 同
選任辯護人 邱一偉律師
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中
華民國106年7月26日第二審判決（106 年度原上訴字第20號，起
訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第1750號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳展生、陳文寶（下合稱 上訴人2人）共同犯森林法第52條第1項第4 款之（結夥二人 以上）竊取森林副產物（陳展生累犯）罪刑及沒收之判決， 駁回其等在第二審之上訴。已引用第一審判決書所記載之事 實、證據及理由。並對如何認定：上訴人2 人之不利於己部 分供述，真實可信，其等否認犯罪及所辯各語，則非可採； 證人即花蓮林區管理處玉里工作站巡山員余志剛於偵查及第 一審之證詞，何以值得採為不利上訴人2 人之認定等情，均 已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，衡諸經驗及論 理等證據法則均無違背，並無認定事實未憑證據之情形，亦 無判決理由不備或矛盾之違誤。至警員於上訴人2 人在本案 林班地內搭建之工寮旁3 公尺處查獲盜採牛樟芝之網袋，經 送內政部警政署刑事警察局採樣鑑定，雖未檢出上訴人2 人 之DNA，然上開扣案網袋上，本未必能採得可資比對之DNA殘 留物跡證，尚不足以因此推翻原判決所憑以認定犯罪事實之 證據資料，而為有利於上訴人2 人之認定。原判決雖未逐一 說明不足採信之理由，然於判決結果顯無影響，仍不能執為 上訴第三審之適法理由。又上訴人2 人本件犯行之事證已明 ，原審未依職權贅為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之 違法。且本院為法律審，無從調查事實，上訴人2 人於法律 審之本院始爭執原審未勘驗或囑託專業機關鑑定其等所攜帶
之GPS 衛星定位儀之行徑軌跡，猶非適法之第三審上訴理由 。
三、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇，又同案被告之共同正 犯，犯罪情節及量刑情狀均不同，亦無從比附援引指摘量刑 不當。原判決已說明第一審考量陳文寶未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，陳展生則前有公共危險前科，應依累 犯規定加重其刑，惟因其從事消波塊之臨時工，尚有新臺幣 （下同）30萬元之房屋貸款，須獨自扶養年邁76歲、70歲之 雙親，經濟狀況不佳之特殊家庭生活狀況，而量處上訴人 2 人同為有期徒刑1年1月，併科罰金29萬6050元，及諭知罰金 易服勞役之折算標準，並無不當；且第一審以上訴人2 人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未 逾越法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，並 未違背比例原則、罪刑相當原則，均屬裁量權之適法行使， 亦不得指為違法。
四、上訴人2 人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，均謂：原審就 證人余志剛之證詞，未詳查究明，即採為不利上訴人2 人之 認定，又不採信查扣牛樟芝之網袋上未檢出上訴人2人之DNA 之有利事證，且未說明未採信之理由，亦未勘驗或囑託專業 機關鑑定上訴人2人所攜帶之GPS衛星定位儀之行徑軌跡，要 屬違法；陳文寶另謂：原審維持第一審將無累犯適用之陳文 寶，與應依累犯規定加重其刑之陳展生，量處相同之刑度， 亦屬違法等語。經核均係徒憑己見，對原審採證認事及量刑 職權之適法行使，任意爭執，並非足以影響判決結果之合法 第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其等上 訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日