最高法院刑事判決 107年度台上字第1603號
上 訴 人 翁仁賢
選任辯護人 黃淑芳律師
黃致豪律師
上列上訴人因家暴殺人案件，經臺灣高等法院中華民國107 年 3
月8 日第二審判決（106 年度矚上重訴字第4 號，起訴案號：原
臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第3644號），依職權逕送
本院審判，視為其已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認上訴人翁仁賢有其事實欄所載之家暴殺人案件，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論其犯殺害直系血親尊親屬罪，處死刑，褫奪公權終身，並為相關沒收諭知。固非無見。
惟查：㈠、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379 條第14款之規定，其判決當然為違背法令。查本件原判決於理由貳、一、㈣說明上訴人之放火殺害家人之行為，造成翁廷凱、翁魏春霞、翁宇霆、張佳滿、程素津、翁宇薇死亡，以及造成施麗卿、黃慧玎、翁仁平、翁茂騏受傷，上訴人放火殺人之行為與上開被害人死亡或受傷間有相當因果關係（見原判決第16頁倒數第1 、2 行、第17頁第1 、2 行）等語。惟依原判決事實之認定，其中被害人翁仁平、翁茂騏於起火時均在正廳外廣場查看汽油味之來源，翁仁平因見餐廳起火，旋即取出滅火器衝入火場欲撲滅火勢，過程中遭受火焚而受有頭部及雙手2 至3 度燒燙傷，佔體表面積15％之傷害，翁茂騏則為全身著火之翁宇薇撲滅身上之火勢而受有雙手2 度燒燙傷，約佔全體表面積4 ％之傷害（見原判決第5 頁17至23行）。則翁仁平、翁茂騏所受傷害似非上訴人放火行為直接造成，能否謂其等受傷與上訴人放火殺人之行為有相當因果關係，自非無研酌之餘地，乃原判決認定之事實與所載之理由即非互相適合，自屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。㈡、刑法第25條第1 項所謂「著手」，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為「著手」，自無成立未遂犯之餘地。依原判決之認定，上訴人見全家人齊聚餐廳吃年夜飯，其計畫先向餐廳潑灑汽油並點火引燃後，接續再引火點燃小客車，其即持分裝好、內裝有1250毫升汽油之寶特瓶1 瓶，下樓前往老宅廣場，將汽油倒在停放於廣場上之車牌號碼0000-00 號及0000-00 號自用小客車之引擎蓋上，嗣即返回左側護龍2 樓房間內。至同日晚間7 時50分許，翁仁焜、翁仁君
、翁仁平、翁茂騏、翁茂濬及翁若涵因嗅到室外汽油味，遂紛紛起身離開餐廳至廣場查看，發現上開車輛引擎蓋遭人傾倒汽油，其中翁仁焜復前往左側護龍2 樓叫上訴人下樓吃飯，但未獲上訴人回應。10幾分鐘過後，上訴人即將裝有汽油之寶特瓶置放於其所攜帶之背包內，同時手提裝有汽油之油漆桶下樓，先將內裝有汽油之背包放在1 樓樓梯口，再走至餐廳出入口之走道上，見家人在餐廳吃年夜飯，即將手上所提油漆桶內之汽油朝餐廳內潑灑，致當時在餐廳內的家人均被潑到汽油，上訴人嗣取出打火機點燃報紙，朝餐廳內丟擲以引燃被潑灑的汽油（見原判決第4 頁第8 至23行）等情。倘若無訛，上訴人於著手點燃汽油時，其中翁仁焜、翁仁君、翁仁平、翁茂騏、翁茂濬及翁若涵等人因步出室外，在正廳外廣場查看汽油味來源，並未在餐廳內，則除上訴人嗣另有持開山刀對翁茂濬為砍殺行為外，其對前揭其他人如何能成立殺人罪之未遂犯，原判決均未詳細剖析明白，亦難認無判決理由不備之違法。㈢、鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。至刑事訴訟法第210 條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，應適用關於人證之規定。又本法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是本法除於第189 條第1 項規定證人之結文內應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第202 條特別定明鑑定人之結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別，並規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的。從而證人（包括鑑定證人）之結文不得以鑑定人結文取代之，如有違反或不符法定程式，其證言即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料。本件原審函請中央警察大學犯罪防治系沈勝昂教授就上訴人有無矯正教化及再社會化之合理期待可能性進行鑑定，並請沈勝昂到庭接受交互詰問，及於判決理由貳、四、㈥、⒊、⑶、③援引沈勝昂證稱：「一談到家人，被告（指上訴人，下同）的憤怒就起來，這種情
緒很穩定出現而且很多，被告覺得他的自我和自尊一直以來在這個家族裡面是被忽略的，被告覺得一直不被善待，被傷害到一個程度，會變得非常羞恥，是自我意識的情緒，自覺被傷害到一個程度，就會出現攻擊，這個攻擊到最後會出現很劇烈的反應；要協助被告建立或適應社交或人際關係，基本上在一個很包容、高度涵容的情境裡面，被告會比較願意跟你互動，必須花更多力氣，把被告關心的那件事談清楚，避免在被告判斷前，或是還沒有很清楚前，就做了很快的決定，改變的話就要更長的時間（下略）」等語（見原判決第76頁第13至22行），作為上訴人有無矯正教化及再社會化之合理期待可能性之依據。則依沈勝昂上開證述內容以觀，其似係憑藉擔任鑑定人身分，對於所命鑑定事項，依其專業知識見聞、得知過往事實之情形，依其情形應為鑑定證人，而非單純屬鑑定人，乃原審逕以鑑定人身分傳喚沈勝昂到庭，諭知鑑定人具結義務及偽證之處罰，命其朗讀鑑定人結文後具結（見原審卷㈡第26、143 頁），其所踐行之訴訟程序，即欠缺法定程式，自非屬合法之證據資料，原判決逕採為判斷之依據，自屬判決違背法令。以上屬本院得依職權調查之事項；因案關極刑重典，為期翔實周全並昭折服，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 8 日