最高法院刑事判決 107年度台上字第1378號
上 訴 人 王華財
選任辯護人 劉嘉裕律師
林于渟律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國106年7月20日第二審判決（106年度上訴字第442號，
起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第16728、20
749、25194號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略 稱：（一）伊在派出所負責行政業務，未涉及刑事偵查犯罪 職權，卷內所附證據亦無其業務職掌相關證據。又伊僅知吳 ○財經營之○○美容會館經常遭人檢舉，未曾受民眾提證報 案檢舉該館經營色情，本件並無證據證明伊明知該美容會館 經營色情業務。伊雖不應將該會館被臨檢原因信息告知葉○ 富轉告○○美容會館，惟當時伊並無派任臨檢○○美容會館 之職責。原審認伊負有偵查刑事犯罪之職權，並認伊有查報 、取締，進而查緝之義務，構成違背職務收受賄賂罪，有適 用法則不當及理由不備之違法。（二）原判決事實欄記載伊 「明知意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而容留、媒介 以營利者屬犯罪行為，其於知悉○○○派出所轄區內吳○財 經營之○○美容會館疑從事上開妨害風化之犯罪行為時，本 應依法調查或通報」，理由欄記載伊「明知吳○財經營之○ ○美容會館涉犯妨害風化罪嫌，依法應予主動調查或通報」 等語，究係明知或並無確切證據但有所懷疑，事實欄載述「 懷疑」，理由欄內又載述「明知」，理由矛盾。復未說明認 定伊明知○○美容會館涉犯妨害風化罪嫌之所憑據證據，有 判決理由不備。（三）貪污治罪條例第2 條、第4 條之構成 要件要素之主體僅限於公務員，科刑時不得再以「被告身為 警察人員，竟不知潔身自愛而犯法」為量刑之事由。本件第 一審為量刑時將形成公務員貪污罪責之法定構成要件要素， 重複作為科刑審酌事頂，有違刑法第57條規定之意旨；原審
仍認第一審量刑允當，判決違法。又第一審量刑時認：「其 所為非僅影響犯罪查緝及社會治安，更敗壞警界風紀，損害 社會大眾對於警察公正性及廉潔性之信賴」一節，核非伊本 身之犯罪情狀，亦非具體個案之犯罪情狀，而屬警察犯罪之 一般情況，第一審判決執為斟酌科刑輕重之主要標準，於法 自有未合，原審竟仍認第一審量刑允當，判決違法等語。二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一之㈠所 載悖職收受賄賂；事實欄一之㈡所載悖職收受賄賂、公務員 洩漏國防以外之秘密消息及包庇他人圖利容留性交之犯行明 確，因而維持第一審論處上訴人悖職收受賄賂（原判決附表 〈下稱附表〉一編號2 至5 、7 至9 ）；依想像競合犯從一 重論處上訴人悖職收受賄賂（附表一編號1 、6 ）共9 罪刑 （均處有期徒刑）及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴，係依憑卷內上訴人之自白，證人吳○財、林○坤、吳○ 惠（林○坤之妻）、邱○平（○○美容會館現場負責人）、 陳○濂、陳○偉、徐○昌、葉○榮（以上為○○美容會館男 客）、阮○一（○○美容會館美容師）之證詞，通訊監察譯 文、臨檢紀錄表、行動蒐證照片、行動蒐證作業報告、臺灣 高雄地方法院檢察署勘驗報告、○○美容會館之商業登記抄 本、簽帳單、會館美容師名單、消費者名冊、現場查獲照片 、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、吳○惠持用手 機內之line通訊翻拍照片，及扣案之犯罪所得新臺幣（下同 ）27萬元、上訴人及葉○富用以聯繫所用之門號0000000000 號、0000000000號行動電話各1 支，暨案內其他證據資料而 為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由，與卷證資料悉無不合，並不悖於經驗法則與論理法 則。
三、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所稱「職務上之行為」， 指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權 限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而 所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之 職責有所違反，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極 不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之 事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。又協助偵查犯 罪為警察應依法行使之職權，警察法第9 條、警察法施行細 則第10條定有明文。原判決綜合卷內證據調查之結果，認定 上訴人基於對職務上行為收受賄賂之犯意，就其職務上行為 按月自葉○富處收受由吳○財交付或林○坤先行代吳○財墊 付之3 萬元賄款共9 次（其中附表一編號5 之賄款乃由林○ 坤先行代吳○財墊付，附表一其餘各次之3 萬元賄款則均由
吳○財按月親自或託人送至○○安養中心交付予林○坤或不 知情之林○坤之妻吳○惠，並皆由葉○富前往○○安養中心 拿取賄款後，轉交上訴人），合計27萬元，上訴人並因而違 背職務，未依法執行調查、通報等偵查犯罪行為等情。並於 理由內說明：上訴人於本案行為時為○○○派出所巡佐，具 有應受檢察官及司法警察官命令偵查犯罪之司法警察資格， 負有偵查刑事犯罪之職權，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。是其明知吳 ○財經營之○○美容會館涉犯妨害風化罪嫌，依法應予主動 調查或通報，然竟因收受吳○財交付之賄賂，違背其職務而 不予主動查緝，此種職務上應為之事項，故意消極予以不作 為。並藉由葉○富、林○坤從中轉知之方式，通報吳○財關 於○○美容會館之檢舉情資及警方可能採取之臨檢、偵查活 動，縱其係在員警臨檢之後，始向葉○富告知上情，然上訴 人所為，仍係向葉○富洩漏警方臨檢之原因為何，因檢舉犯 罪情資，涉及犯罪調查內容，屬秘密事項，上訴人所為仍屬 洩密，並違背其職務。因認上訴人所為，核與貪污治罪條例 所定違背職務收受賄賂之構成要件相當等旨，已詳敘其如何 認定犯罪事實所憑之證據及理由，並未違背證據法則，亦無 上訴意旨（一）所指判決理由不備或適用法則不當之違法情 形。又原判決事實及理由欄均認定上訴人明知○○美容會館 涉有妨害風化之犯罪嫌疑，因而違背職務，未依法執行調查 、通報等偵查犯罪行為，而收受賄賂，並無上訴意旨（二） 所指判決理由不備或矛盾之違法。本件事證明確，上訴人亦 已經自白，其他上訴意旨猶置原判決所為明白論斷於不顧， 仍持已為原判決指駁之陳詞，徒以自己說詞或持不同之評價 ，而為指摘，或單純為事實上枝節性之爭辯，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。原判決就上訴人所犯有調查職務之人 員對於違背職務行為收受賄賂罪，業已說明依貪污治罪條例 第7 條規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應 先加重其刑，復以其於偵查及法院審理中，就其所為9 次悖 職收受賄賂之犯行均自白不諱，且於偵查中自動繳交犯罪所 得，依同條例第8 條第2 項之規定減輕其刑。又因上訴人9 次悖職收受賄賂，各次犯罪所得均未達5 萬元，另依同條例 第12條第1 項規定遞減其刑。並具體審酌關於刑法第57條科
刑等一切情狀，在罪責原則下，維持第一審之量刑，衡處如 附表三編號1 至9 所示之徒刑，並定應執行刑有期徒刑5 年 ，另依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項等規定，宣 告褫奪公權3 年，客觀上既未逾越法定刑度，自與罪刑相當 原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權 限之違法情形。上訴意旨（三）所指，係就原判決量刑裁量 權之合法行使，徒以自己說詞，漫為指摘，並非適法之第三 審上訴理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日