最高法院刑事判決 107年度台上字第1212號
上 訴 人 林俊燁
選任辯護人 陳舜銘律師
張宏銘律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國106 年7 月6 日第二審判決（105 年度上訴字第1765號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第21192、26929 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人林俊燁有其事實欄所載殺人未遂及非法寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈犯行，因而維持 第一審關於論上訴人以犯殺人未遂罪（累犯），及依想像競 合犯關係從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪（累犯），並均依刑法第47條第1 項規定加重其 刑，及對所犯殺人未遂罪，再適用刑法第25條第2 項規定減 輕其刑後，就所犯殺人未遂罪（累犯）處有期徒刑5 年6 月 ，以及就所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累 犯）處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元 ，暨就所處罰金諭知如易服勞役之折算標準部分之判決，而 駁回檢察官就殺人未遂部分及上訴人對上開2 罪部分在第二 審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上 訴人於原審就殺人未遂所辯各節，何以均不足採信，亦於理 由內詳加指駁及說明（上訴人就非法寄藏可發射子彈具有殺 傷力之槍枝及子彈犯行，於警詢、檢察官訊問、第一審及原 審審理時均坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所 為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴人上訴意旨略以：⑴本件伊與被害人楊榮安相約見面而 發生肢體衝突時，伊係手持如原判決事實欄一所述即臺灣花 蓮地方法院104 年度重訴字第13號案件（下稱另案）所查扣
之開山刀1 把（下稱開山刀），而楊榮安則手持另案為警查 扣之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000〈下稱另案 改造手槍〉。按上訴人持有上述另案改造手槍犯行，業經判 處罪刑確定）。又伊並無殺害楊榮安之故意，楊榮安所受傷 勢係因雙方爭奪另案改造手槍掉落之彈匣時，不慎遭開山刀 劃到所致。至於原判決所引用伊於另案警詢時供稱：伊當時 腰上有帶著另案改造手槍，並於楊榮安出手爭奪開山刀時， 以另案改造手槍開槍射擊等語，係為夏清賢扛下持有另案改 造手槍之刑責所為不實說詞。又倘伊有殺害楊榮安之故意， 持用另案改造手槍開槍射擊即可，何必另外手持開山刀？且 若伊雙手分別執持開山刀及另案改造手槍，儘可直接以另案 改造手槍朝楊榮安開槍射擊，何必先以開山刀加以砍殺？再 伊既非「三頭六臂」之人，豈有可能如楊榮安所稱既以右手 拿著開山刀砍殺楊榮安，又同時以左手拿著另案改造手槍開 槍射擊楊榮安？堪認楊榮安所陳其與伊發生衝突經過，不但 先後有異，且不符實情，顯然不能採信。原判決未就上述疑 點詳加調查釐清，遽採楊榮安之片面不實指訴而為不利於伊 之認定，顯有違誤。⑵原判決認定伊於案發當時先朝地面開 槍射擊而擊中沙發，再先後向桌子及沙發開槍射擊等情，與 楊榮安所述伊有朝天花板開槍射擊之情節齟齬不合，原審就 此部分未一併加以調查釐清，遽行判決，亦有未洽。⑶伊於 偵查及審判中始終坦承寄藏持有如原判決事實欄二所述改造 手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈，並供出該槍枝 之上手王豐瑜，足認伊犯罪後態度良好，理應從輕量刑。第 一審判決猶量處伊有期徒刑3年6月（併科罰金6 萬元），顯 屬過重。原判決未審酌上述犯罪情狀，遽予維持第一審判決 ，同有不當云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，且於理由中敘明其所憑之證據及 得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審 上訴理由。原判決依憑楊榮安於檢察官訊問及第一審審理時 之證述，及其理由欄貳之一、㈠所述（楊榮安）傷勢照片、 病歷資料等相關證據資料，佐以上訴人於另案警詢及原審審 理時所為不利於己之部分供述，不採上訴人所辯情節，而認 定上訴人有其事實欄一之㈠所載殺人未遂犯行，已詳為說明 其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第5 至9 頁），核 其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認 事職權之適法行使，自不得任意指為違法。又上訴意旨⑴所 指，係楊榮安持有另案改造手槍，而非上訴人持有另案改造
手槍一節，核屬上訴人之辯解，未必實在可信。至其上訴意 旨⑴另稱若上訴人持有另案改造手槍，何以不直接對楊榮安 開槍射擊而以開山刀砍殺一節，僅係上訴人臨場就殺人方式 所為之抉擇。至於上訴人是否不可能雙手分持開山刀與另案 改造手槍攻擊楊榮安？依一般社會通常經驗而言，尚難遽謂 絕對無此可能，亦難執此認定上訴人必無楊榮安所指訴之殺 人犯行及殺人之故意，尚無礙於原判決就此所為認定及說明 。又楊榮安所為關於上訴人有朝天花板開槍射擊之陳述，業 經原判決敘明理由予以摒棄不採（見原判決第8 頁第12行至 倒數第3 行）。故楊榮安就事發經過部分枝節事項之記憶雖 可能有誤，尚不影響其就遭受上訴人分持開山刀及另案改造 手槍攻擊所為基本事實之陳述之憑信性，原判決綜合楊榮安 之陳述及警方勘查現場結果等卷內相關證據資料，依經驗及 論理法則予以斟酌取捨，據以認定上訴人有本件殺人未遂等 犯罪事實，尚難指為違法。上訴意旨⑴及⑵指摘原判決採取 楊榮安所為與事實不符之陳述為不當，並謂原判決認定事實 有與楊榮安陳述不合之情形云云，無非徒憑自己主觀之意見 ，漫指原判決調查職責未盡及採證認事違背證據法則云云， 依上述說明，均屬誤解，洵非上訴第三審之適法理由。㈡、刑之量定，事實審法院本有依法裁量之權，倘於量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限 ），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使 之內部性界限），自不得任意指為違法。本件原判決就上訴 人從一重處斷所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之寄 藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定本刑為3 年以上10 年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金），經依累犯規定 加重其刑，因而維持第一審所處有期徒刑3 年6 月（併科罰 金6 萬元），已援引第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕 重之標準等一切情狀，據以說明其所憑理由（見第一審判決 第16頁、原判決第14頁），核其所量之刑既未逾越法定刑度 ，亦無明顯濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當 原則之情形。上訴意旨⑶徒以空泛之詞指摘原判決就此所為 量刑違反罪刑相當原則云云，同非合法之上訴第三審理由。㈢、綜上，本件上訴意旨或再為單純事實之爭執，或對原審詳細 調查並詳細論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法 行使，再事爭論，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違 背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上 之程式，併予駁回。又本院為法律審，以審核下級審法院裁
判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關 事項之調查。上訴人聲請傳喚證人廖顯毅、夏清賢、吳慧菁 、楊榮安到庭調查及勘驗槍擊現場云云，本院無從審酌，附 此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日