最高法院刑事判決 107年度台上字第1023號
上 訴 人 任秉顥
選任辯護人 許美麗律師
古旻書律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國106年5月15日第二審判決（106年度上訴字第334
號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第789、79
2、1775、6830、6831、6832、7165、7444、7588 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人任秉顥上訴意旨略稱：
㈠陳○○（名字、年籍詳卷）於案發時，係少年事件處理法第 2 條所定之少年，依法應由少年法院依少年事件處理法處理 之。檢察官明知陳○○係未滿18歲之少年，竟於民國103年6 月17日，將陳○○以偵查被告身分拘提到案，顯非合法，且 製作警詢及偵訊筆錄時，亦未通知其選任辯護人或輔佐人陳 宗佑律師到場，已有可議。況陳○○於第一審明確證稱：10 3年6月17日製作警詢筆錄時，我想要脫罪，而推託他人等語 ，故其警詢筆錄應無證據能力及證明力。原判決未說明何以 檢察官拘提及訊問時，未通知辯護人到場係合法，亦未說明 警詢筆錄何以較審理時之筆錄，具有較可信之特別情況，僅 以案重初供，即認定陳○○之警詢及偵訊筆錄為可採，有判 決不適用法則或適用不當之違法。
㈡證人劉冠廷於第一審證稱：我偵查時之供述，均係按照警察 所告知之內容而為陳述，係警察誘導我，叫我照著講就沒事 等語，原審因此認其警詢供述時之錄影光碟，僅有影像而無 聲音，無證據能力，然其同日之偵訊筆錄，既係密接而為， 顯亦有不可信之情形，自亦應無證據能力。原判決卻認定有 證據能力，違反經驗及論理法則。
㈢第一審法院勘驗徐銘宏警詢錄音光碟後，明顯可見錄音內容
有異常之快問、快答、根本沒有打字時間，衡諸常理，如非 筆錄已事先打好，實不可能於各問話中間，毫無打字之時間 ，可見顯有受誘導情形存在。徐銘宏於第一審證稱：我於警 詢時所述，都是警察講的，到偵查時，就直接這樣講等語。 顯見其警詢筆錄，係受到警察不當誘導，於審理時，其亦明 確表示：偵訊筆錄係延續警詢時之同一不實說法等語，故其 警詢及偵訊供述，顯有不可信之情形，應認無證據能力，原 判決竟仍予以採用，亦有適用法則不當之違法。 ㈣本案扣案兩把槍枝，上訴人從未經手或持有，均係陳○○所 持有，案發後，亦由其帶回放家裡，此經陳○○於偵訊時， 及少年法庭訊問時供明；至於劉倚廷所持有之槍枝，則係陳 ○○，在HOMEBOX 停車場所交付，劉倚廷於案發當日下午至 晚上，並未出現在力捷機車行，亦經劉倚廷、江文強於偵訊 及第一審時供明，並有手機通聯記錄基地台位置可稽。原判 決認定劉倚廷於斯時前往力捷機車行，上訴人在機車行2 樓 ，交槍給劉倚廷云云，顯與卷存證據不符。
㈤本案實係陳○○與首席酒店間有糾紛，故召集劉倚廷、江文 強等人持陳○○所有之改造槍枝，至首席酒店開槍，並由戴 章偉攜帶贓物車牌到場，替換作案車輛車牌，事後再於南寮 集合，由陳○○收回槍枝，上訴人並非提供槍、彈之主謀， 對於陳○○、劉倚廷等人所涉持有改造手槍犯行，以及戴章 偉等人所涉收受車牌贓物犯行，均不知情。由案發當時衝突 之監視錄影檔案及畫面，亦可證明上訴人並未在場參與，顯 無原判決所認定「替蘇仁政報仇及討回顏面」之動機。原判 決有認定事實不依證據及理由不備之違法。
㈥原判決既認定陳○○等人，係於103年1 月10日上午9時投案 ，但當時陳○○等人仍在接受警方調查中，不可能對外聯繫 ，證人鄭順保於原審亦證稱：陳○○、劉倚廷、江文強沒有 跟我提過或討論過他們持槍投案的事情等語。原審竟悖於前 揭證據，率爾認定上訴人與鄭順保於103年1月10日10時51分 之通訊監察內容，與陳○○等人投案有關，顯然違反證據法 則。
㈦本案僅有陳○○遭違法拘提後作成之警詢、偵訊筆錄，劉冠 廷103年6月17日偵訊筆錄，不利於上訴人；然該供述筆錄， 均無證據能力。原審未予詳查，對陳智崧、林政宏等，於第 一審所為有利於上訴人之證言，未置一詞，有理由不備之違 法。
㈧本案起訴書指102 年12月12日下午5時至晚上7時，為上訴人 等會集及交槍之時間，原審則認該時係會集時間，當日晚間 8時至9時前未久之某時起，始為交槍之時間，認定既有不同
，原審卻未曉諭公訴人為更正，亦未給予上訴人及辯護人辯 護之機會，顯然違法云云。
三、惟查：
㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違 背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑 事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯 罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、 間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非 法所不許。
㈡原判決主要係依憑：
⒈少年陳○○於103年6月17日所供，有關上訴人於力捷機車行 提供2 把手槍給劉倚廷、陳○○乙節，核與劉冠廷於同日， 以被告身分於偵查中供稱：我在機車行，有看到2把電槍及2 把槍，去的時候看到陳○○在擦槍，其他人在聊天討論，後 來「黑鬼」（指上訴人）有上來，他叫阿慶及阿康各拿1 把 ，電槍是我和戴章偉拿的等語相符。
⒉就該次聚眾於力捷機車行前往星期五酒店及Homebox 量販店 前停車場換車牌，並前往首席酒店開槍砸店之事，均由上訴 人主導指使乙節，亦核與劉冠廷於103年6月17日證述：是因 為要幫Allen 討回公道，「黑鬼說一定要討回來的」「黑鬼 叫陳○○通知的」；徐銘宏供稱：上訴人教唆、指揮我去首 席酒店的，在星期五酒店集合前往首席酒店，由上訴人分配 車輛及指揮出發，是因為Allen前1日被打，所以要去首席報 復，當時是「黑鬼」叫我先去首席酒店開番，他們先在星期 五酒店聚集；林政宏指稱：現場是由綽號「黑鬼」在場分配 指揮，到首席酒店有槍聲各等語均相符。
⒊並有現場勘察報告、蘇仁政病歷影本、現場監視器錄影畫面 翻拍照片附卷，以及原判決附表（下稱附表）所示手槍2 支 、彈殼3顆、彈頭金屬包衣碎片1顆扣案可資佐證。 乃認定上訴人確有如其事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條 例部分之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當科刑判 決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯非法 持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑。對於上訴人矢口 否認此部分犯行，所為之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴 訟資料，詳加指駁、說明。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料 可稽，乃係綜合各項直接、間接證據而為判斷，自形式上觀 察，並不違背經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
㈢原判決於理由甲─壹─二─㈠、㈡分別剖析： ⒈103年6月17日拘提少年陳○○時，本件之偵查尚未終結，檢 察官依前此警詢、偵訊及各項書證、物證，認定陳○○有與 其他共犯共同湮滅、偽造、變造證據或勾串證據之虞，而為 前開處分，經審閱偵查中共犯之各次供述、監聽譯文、通聯 紀錄等資料，認檢察官所為拘提處分，並無不當。 ⒉陳○○於103年6月17日警詢，係偵辦本槍擊案（案由：組織 犯罪條例等）之承辦檢察官，依刑事訴訟法第76條第3 款之 規定，簽發拘票拘提到案時製作，從拘票之形式上來看，檢 察官依法所為之前開處分，並無何違背法令之情事，不因陳 ○○另受少年法庭調查而影響拘提之效力。
⒊員警持拘票前往陳○○住所拘提陳○○時，因少年父親腿斷 ，行動不便，而由同住之姑姑陪同到場，當時保護少年之人 陳○娟（即陳○○之姑姑）亦在拘票及其後當日製作之筆錄 上簽名，則檢察官依法所為之前揭逕行拘提處分，並無何違 法情事。
⒋另觀諸第一審法院勘驗徐銘宏警詢筆錄結果，該次警詢，應 係徐銘宏主動以照片指認指揮之人為上訴人無誤；而徐銘宏 指認人犯之紀錄表上共30人，其指認編號2 之上訴人，有指 認紀錄表可憑，自難以其無法確認上訴人之真實姓名，即認 徐銘宏受到員警引導，況綜合上開勘驗結果，員警並未以不 正方式取得前開警詢供述。
㈣⒈原判決理由甲─壹─三載明：劉冠廷於偵訊中所為之供述 較接近案發時間，且較少受上訴人在場之壓力等影響，該 次偵訊筆錄內容完整，復經其閱後簽名，具備較可信之特 別情況，為證明本案之重要事實，依舉輕以明重之原則， 本於刑事訴訟法第159 條之2、之3之同一法理，例外認為 有證據能力。
⒉理由甲─壹─四亦敘述：徐銘宏、A2、A3，於103年6月17 日，以證人之身分在檢察官面前所為之陳述，業經依法具 結，檢察官亦無何不正取供之情事，並無顯不可信之情事 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力。 ⒊劉冠廷於第一審審理時，在檢察官詰問：「究竟警察當時 怎麼跟你講」、「為何你偵訊所述重點與警詢時所述相同 ？」等關鍵事實時，均低頭沉默未答，且該次審理時，劉 冠廷雖一再空言陳稱受警察誘導，然並未指稱檢察官以何 種方式利誘，應認劉冠廷以A3身分及以被告身分，於103 年6 月17日偵查中向檢察官所為之陳述，並無受檢察官利 誘情事，依法自有證據能力。
㈤關於犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事
實之要素；此項記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯 罪同一性之辨別即足。原判決事實認定上訴人於102 年12月 12日晚間8時至9時間某時，在力捷機車行之2 樓交付槍、彈 予劉倚廷，囑其持往首席酒店開槍示威，而自斯時起共同持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等情，縱與起訴 書認定之交槍時間（同日下午5時至晚上7時）稍有差異，惟 無礙於特定事實之同一性，與本件犯罪構成要件、刑罰加減 免除等項亦不生影響，尚難認對於上訴人之訴訟防禦權有所 妨礙，不得執為上訴第三審之理由。
㈥原判決另於理由甲─貳─一─㈩說明：依通聯紀錄，江文強 既於102年12月12日晚上8時許還在機車行，則上訴人分配槍 枝之時間，應在該時間以後，因陳○○晚上9時9分即已到星 期五酒店，是A 槍交付劉倚廷之時間，約在晚上8時至9時之 間，劉倚廷縱然當日晚上6 時43分之手機基地台位置在新竹 市東區，以新竹市東區與北區之最遠距離來算，不能排除劉 倚廷於晚上6 時43分之後至晚上8至9時間，在機車行拿到上 訴人分配的A 槍，故辯護人所辯：因劉倚廷手機基地台位置 顯示，可以認定劉倚廷當日確實沒有去機車行云云，尚無可 採，難執為有利於上訴人之證據。
㈦原判決事實係認定上訴人交付改造槍、彈予劉倚廷，囑其持 往首席酒店開槍示威，並未認定上訴人有至首席酒店開槍及 砸店之事，故於理由內敘述：即便上訴人沒有親自前往首席 酒店砸店或接觸到車牌，然以自己共同犯罪之意思，事先同 謀，而推由其中一部分人實行犯罪之行為者，無礙於共同正 犯之成立等語。核無上訴意旨㈤所指採證違法或理由不備情 形。
㈧原判決並未採用陳智崧之證詞，作為上訴人論罪之依據。就 林政宏證言部分，原判決既認定林政宏於警詢與第一審時所 述內容不符，惟於警詢時之供述有較可信之特別情事，應有 證據能力，而予採用，則當然排除林政宏於第一審所為與警 詢時相異之證詞；原審對此部分，雖漏未斟酌說明陳智崧、 林政宏於第一審證言不可採取之理由，因尚不足以動搖原判 決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法 第380條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。 ㈨其餘上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳 詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證認事職權之適法行 使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事 項，予以爭執，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所述，應認上訴人關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
貳、收受贓物部分
㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
㈡上訴人所犯修正前刑法第349條第1項之收受贓物罪部分，係 屬刑事訴訟法第376 條第1項第7款規定之案件，既經第一審 及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審 法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日