最高法院刑事判決 106年度台上字第2098號
上 訴 人
即 被 告 金怡和
選任辯護人 張簡勵如律師
蕭仰歸律師
上 訴 人
即下列被告
之 配 偶 凃心秀
被 告 曾鴻裘
選任辯護人 劉錦勳律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國106 年4 月25日第二審更審判決（104 年度重
金上更㈡字第10號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度
偵字第14457 號，98年度偵字第880 、12899 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）金怡和，及被告 曾鴻裘部分科刑之判決，改判仍論處金怡和、曾鴻裘共同犯 證券交易法第171 條第2 項之通謀買賣證券罪刑。固非無見 。
二、惟查：
㈠有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院 應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於 理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說 明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一 致，或理由記載，彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第379 條第14 款後段所定判決理由矛盾之當然違背法令。又事實審法院利 用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確實有該項證據 存在，而於該案卷宗不難考見者，乃理所當然；反之，如判 決書內所記載之證據，與卷內訴訟資料顯不相適合，自屬採 證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均足以構成撤銷之原 因。
⒈原判決事實認定：曾鴻裘、金怡和曾是男女朋友關係（前者 另案經判刑確定，未到案執行，現通緝中）屬證券市場上所 稱「市場派」人士，歷經民國95年1 月間，與全漢企業股份 有限公司（下稱全漢公司）董事長鄭雅仁（證券市場上稱「 公司派」；業經第一審判罪，緩刑確定；其他公司派多人， 亦經判罪，緩刑確定）通謀利用「相對委託」方式，由公司
派移轉「全漢公司」股票給市場派，由市場派負責操縱、控 制、影響該公司股票在集中交易市場的交易價格，同年6 月 及8 、9 月間，再以「相對委託」方式，由公司派買回市場 派部分持股；市場派則利用諸多他人帳戶，大量進行帳戶間 之「相對成交」、製造該公司交易活絡表象，而以「高價買 入」該公司股票之手法，操縱、控制、影響其市場交易價格 ，吸收一般投資人進場追價買進，市場派因此得以順利出脫 持股，迄至96年1 月31日止，獲取如附表所示（起訴書誤載 為新臺幣〈下同〉2 億9,090 萬6,670 元）之不法差價利益 ，而該附表則記載：「一、已實現之買賣『全漢公司』股票 之不法犯罪所得為『1 』億1,917 萬9,209 元」、「未賣出 淨買超『全漢公司』股票之不法犯罪所得為4,126 張（4,12 6 仟股）」等旨（見原判決第11、12、191 頁），並以該附 表同旨於曾鴻裘之主文項下為犯罪所得沒收之諭知；惟於其 理由欄貳─一─㈣─⒋（即犯罪所得部分）內，卻說明已出 售「全漢（公司）股票」犯罪所得（不法差價利益）為「 2 億1,941 萬6,400 元」，未實現淨買超「全漢公司」股票4, 126 張，擬制犯罪所得為1,987 萬848 元，再扣除其他系統 差價利益負值-23 萬7,191 元，總計已售出股票之犯罪所得 為「2 」億1,917 萬9,209 元等旨（見原判決第169-171 頁 ）；復於理由欄貳─四─㈠、㈡內，就曾鴻裘應沒收之「已 實現買賣全漢公司股票之不法犯罪所得」，又載為「1 」億 1,917 萬9,209 元（見原判決第185 頁第16、17行，第 186 頁第9 、10行）之旨，已見其主文記載、事實認定與理由說 明不符，亦與卷內證據資料不相適合，其實情究竟如何，容 有未明，攸關犯情輕重程度，且於量刑斟酌、剝奪被告不法 利益（所得）時，具有一定的意義，允宜查明釐清並為適當 之認定、記載。
⒉原判決既於理由欄貳─五內，載稱：公訴意旨雖認被告等市 場派，自95年11月30日迄至96年1 月間止，操縱、控制、影 響「全漢公司」股票市場交易價格，有證券交易法第155 條 第1 項第3 款、第4 款、第5 款、第7 款等犯行，惟經查於 前揭時段，或無任何全漢股票買進或賣出，或其交易數量未 達操縱市場之程度，乃以尚不能證明此部分犯罪，且因該被 訴部分，檢察官認與被告等前揭被判有罪部分，具有單純一 罪之關係為由，爰就此部分不另為無罪之諭知等旨（見原判 決第187 、188 頁）。果若無誤，則市場派於前揭期間所為 的股票交易，當應自被告等有罪部分的事實、理由中剔除， 方屬正確，然而原判決於其理由中，援引證券交易所（下稱 證交所）股票交易分析意見書內容，就所進行股票操作手法
分析時，似未注意及此，猶將此「不另為無罪諭知部分」期 間的股票買賣成交量計入（見原判決第156 頁第12 至24 行 ），而有證據取捨、事實認定與理由說明不相適合的情形存 在；又此期間的股票買賣行為，既經原審認定不構成犯罪， 何以仍將被告等上揭時段的股票交易，於犯罪所得計算時， 予以列載？允宜詳加說明其判斷的理由，以昭折服。 ⒊原判決事實欄關於被告等市場派曾經支配、使用之證券帳戶 ，僅載有「王芬芳、曾清棋、鄭明同、張桐聲、賴惠玲、石 麗英、涂隆琪、薛智玲、薛智慧、張林淑貞、金艏輪科技有 限公司」、「金怡和、郭昶呈、郭盈良」、「陳平、陳亮伊 、沈蕙芳、邵華娟、李玉寶、劉芳瑩」、「范炎強、范創堯 、星華鐘錶工業公司」等23個（以上，證交所交易分析意見 書以「市場派系統」稱之），及「楊欣龍、林寶鳳、陳仁嶽 、徐沐衡、簡瑞騰、陳涼時、徐文川」、「顧彭春敏、闕妙 娟、陳新宇」等10個證券帳戶（上開交易分析意見書以「其 他系統」稱之），惟於其理由欄貳─二─㈣─⒉內，卻另指 「王月華」名義的證券帳戶亦在其中，並援為相關股票交易 統計、分析之資料（見原判決第156 頁第1 行），似亦與事 實所認，不相適合，其實情如何，容有未明，同關乎被告等 不法犯罪所得計算基礎之變動，自有再予詳查之必要。 ⒋證券交易法第155 條於95年1 月11日修正公布，明令自公布 日施行（95年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令 ；依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起 生效），原判決理由欄參─三內，亦為相同載敘，於新舊法 比較、適用說明時，並以「95年1 月13日」為被告等「沖洗 買賣」行為，分別適用修正前證券交易法第155 條第1 項第 6 款，或修正後同條項第5 款規定的分野（見原判決第176 頁第12至18行）；惟於其理由欄肆─二、三內，就被告等所 為「相對成交」行為部分，卻分別以「95年1 月10日前」、 「95年1 月11日以後」為前揭新舊法規適用之說明（見原判 決第177 頁倒數第4 行至第178 頁第2 行、第16至20行）， 似對上揭法令修正「生效日」之認定，前後齟齬；另原判決 事實欄二─㈢─⒈關於被告等為連續「相對成交」行為之時 間，載為「自95年1 月3 日至『96』年11月29日期間內之… 205 日」（見原判決第10頁第7 、8 行），似與卷內證據不 符，其「96」年之記載是否有誤？案經發回，允宜一併注意 、更正。
⒌檢察官公訴意旨係認被告等與公司派協議，自95年6 月8 日 起至同年月23日止、同年8 月8 日起至同年9 月19日止，執 行通謀「相對委託」之犯罪行為（見起訴書第7 頁第6-8 行
），而原判決認定被告等僅於「95年6 月8 日起至同年月23 日」、「95年8 月9 日至同年月25日」、「95年9 月13日至 同年月19日」執行前揭通謀「相對委託」之協議，為犯罪行 為（見原判決第7 頁倒數第6-9 行、第8 頁倒數第6-8 行） ，就被告等被訴之「95年8 月8 日」犯行部分，原判決固以 「起訴書誤載」為由，加以更正；但就「95年8 月26日至同 年9 月12日」間之被訴犯嫌部分，究竟應為如何之審判，卻 未能詳加說明，致上訴人等指摘其有漏未判決之違失，執為 上訴第三審的理由，難認全非無憑。
㈡按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形 。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條 件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新 、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容 之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務 見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利 於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時 法。然而無論如何，行為後法律既有修正，不論是否涉及法 律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修正，仍應 於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠備。 證券交易法第155 條第1 項，業於104 年7 月1 日作部分修 正，將原第4 款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種 有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券， 連續以高價買入或以低價賣出。」修正為「意圖抬高或壓低 集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義 ，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響 市場價格或市場秩序之虞。」顯然修正後增列以其買賣股票 之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為 犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文 所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛 ，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場 正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參 照同條第1 項第1 款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩 序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上 操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務 向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比 例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買
入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖 有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」 憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部 分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新 增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所 謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題。 惟原判決就此被告等行為後法律之修正，究屬有無「法律有 變更」？是否生新舊法比較之問題？均未置一語，卻逕適用 「95年1 月11日」公布施行之（舊）證券交易法第155 條第 1 項第4 款，作為判決依據（見原判決第190 頁附錄法條） ，而非104 年7 月1 日之法律，顯然判決理由欠備，並適用 法則不當。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項 ，事實既尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷 ，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
至於原判決關於不另為無罪諭知，即被告等被訴於95年11月 30日迄至96年1 月間止，涉犯通謀買賣證券罪嫌部分，因公 訴人認與前揭發回部分，存有審判不可分關係，自應併予發 回，附此敘明。
另原審判決後，證券交易法第171 條第7 項有關犯罪所得沒 收之規定，業於107 年1 月31日修訂公布施行，且本件自第 一審繫屬（98年5 月8 日）後，迄今已逾8 年，應否依新法 沒收被告等之犯罪所得？又上訴人等得否依刑事妥速審判法 第7 條之規定酌減其刑？案經發回，宜均併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 蔡 國 在
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日