建築執照
高雄高等行政法院(行政),訴更一字,105年度,10號
KSBA,105,訴更一,10,20180424,4

高雄高等行政法院判決
105年度訴更一字第10號
民國107年3月27日辯論終結
原 告　鼎固營造股份有限公司
代　表　人　李琪琛
訴訟代理人　蘇吉雄 律師
林石猛　律師
戴敬哲　律師
被 告　高雄市政府工務局
代　表　人　蔡長展　局長
訴訟代理人　周村來 律師
周元培　律師
　 洪郁婷　律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民○000
○0○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，前經本院103年度訴字第137號判決後，被告不服，提起上訴
，經最高行政法院105年度判字第222號判決廢棄，發回本院更為
審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰
本件原告代表人原為陳昭宏，嗣於本件訴訟審理中變更為甲 ○○；被告代表人原為趙建喬，嗣於本件訴訟審理中變更為 乙○○，均經各該新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷 4第215頁、第235頁），核無不合，均應准許。貳、事實概要：
一、緣訴外人陳文火於民國74年間以改制前高雄縣○○鄉○○ ○段00○0○號（分割前母地號）、面積約58公頃之山坡地 ，向改制前之高雄縣政府（99年12月25日因高雄縣與原高 雄市合併改制為高雄市政府；下稱高雄縣政府）申請「大 高雄迪斯奈華城開發計畫案」開發建築許可，經高雄縣政 府於75年4月間公告核准開發許可（下稱系爭開發計畫） 。訴外人陳文火於完成基地整地工程並經查驗合格後，於 77年8月20日向高雄縣政府領得（77）高縣建局建管字第1 0149號「雜項使用執照」，並於78年5月26日辦理丙種建 築用地之變更編定登記完竣。
二、原告為高雄縣政府97年11月3日核准（97）高縣建造字第0 1196號建造執照及99年9月21日核准第1次變更設計之（97



）高縣建造字第00000-00號建造執照（下稱系爭建照）之 起造人。系爭建照之基地為高雄市大樹區姑婆寮段（下稱 ○○○段○00○000○00○000○00○0○號等3筆土地（分割 自前揭26-1地號土地；以下合稱系爭土地），均位在系爭 開發計畫之非都市土地住宅社區開發案範圍內。原告於10 1年10月23日委託許銘陽建築師向被告提出系爭建照第2次 變更設計之申請。被告審查後於101年12月20日通知改正 ，經原告委託建築師修正後，於102年3月28日送請復審。 經被告審查後再於同年6月24日通知改正，再經原告委託 建築師改正後，復於同年6月25日送請復審。嗣經被告於 同年7月18日召開技術會報「研商鼎固營造股份有限公司 （下稱鼎固公司）於本市○○區○○○段00○000○號等3 筆土地上申請（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次 變更設計，其機電空間及停車空間等公寓大廈共用部分及 專有部分之合理性會議」後，作成102年10月1日高市工務 建字第10237264800號函（下稱原處分）以系爭開發計畫 範圍內之他宗土地有超額容積之事實，基於容積總量管制 之考量以及原告未依建築法第36條規定於第1次通知改正 之日起6個月內改正完竣等理由否准系爭建照第2次變更設 計之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回。原告不服 ，提起行政訴訟，經本院103年度訴字第137號判決「訴願 決定及原處分均撤銷。被告應依原告之申請，作成准許原 告（97）高縣建造字第01196號建造執照第2次變更設計申 請之行政處分。」（下稱原判決）被告不服，提起上訴。 經最高行政法院105年度判字第222號判決（下稱發回判決 ）將原判決廢棄，發回本院更為審理。
參、原告起訴主張：
一、依建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第1 61條第1項，容積率係依「建築基地」個別計算認定，非 都市土地使用管制規則對於建築基地與容積之解釋或定義 ，皆未有特別規定。制定非都市土地使用管制規則的內政 部，亦持相同立場。發回判決指稱非都市土地使用管制規 則第9條第1項、第3項係建築法之特別規定，實有誤解。（一）建築法第11條第1項、建築技術規則建築設計施工編第161 條第1項，所謂容積率，係指「建築基地內」建築物總樓 地板面積與建築基地面積之比，故於解釋或計算容積率時 ，都係依各宗建築基地作判斷。區域計畫法第15條第1項 係規定地方政府應依區域計畫劃定土地使用分區，並編定 各種使用地而實施管制。就如何確保土地之使用符合各地 號土地所屬之使用分區與使用地，授權主管機關制定管制



規則。非都市土地使用管制規則第9條則就各種使用地所 應適用之容積率（但區域計畫法第15條第1項授權範圍應 未包含容積率，故非都市土地使用管制規則第9條實有牴 觸法律保留原則之虞，對照都市計畫法第39條即可印證） ，分別予以規定。然區域計畫法與非都市土地使用管制規 則對於「建築基地」與「容積率」之解釋或定義並未有特 別規定，故於判斷容積率有無違法，仍應以建築法第11條 第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項作為 解釋適用之依據。
（二）觀諸內政部101年4月3日內授營綜字第000000000號函及內 政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下 稱內政部營建署101年6月26日函）可知內政部亦認為容積 是否符合規定，應依各宗建築基地作判斷，區域計畫法或 非都市土地使用管制規則並未有全區總量管制容積之規定 。參諸最高行政法院105年度判字第262號判決（原審為本 院103年度訴更一字第11號判決），該案同屬系爭開發計 畫範圍內他宗建案所涉之訴訟，最高行政法院於該案肯認 ：「建築基地之容積率應以個別建築基地檢討之，……， 是並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開發建築 申請之明文規定。」「建築法第58條第2款規定『建築物 在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必 要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面 通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時 ，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。……。』該規 定同屬建築秩序管制，是亦應就個別建築基地審視其有無 妨礙區域計畫，亦屬明確。」益徵非都市土地使用管制規 則對於建築基地與容積之解釋或定義，並未有特別規定。 依上，非都市土地使用管制規則第9條並非建築法第11條 第1項、建築技術規則建築設計施工編第161條第1項之特 別規定，故審查本件申請案之容積率，即應就系爭建物之 建築基地予以計算認定。
（三）行政法院之主要職責即監督行政機關之行為，應遵守由效 力不同之法規所構成之規範秩序，不容所謂適用優先僭越 效力優先。綜觀區域計畫法之全部條文內容，並無實施建 築管理之規定，其第2條後段所規定之「其他法律」，依 文義解釋，係指經立法院所制定之法律，並不包括依本法 授權訂定之法規命令或其他法規命令。就實施建築管理事 項而言，建築法即屬區域計畫法之特別規定。區域計畫法 第15條第1項授權訂定之非都市土地使用管制規則，係屬 法規命令，其法源位階次於建築法。有關實施建築管理事



項之適用法規，非都市土地使用管制規則豈可凌駕於建築 法？尤有甚者，都市計畫法第39條雖有容積率管制規定， 但系爭土地係屬於非都市土地山坡地保育區，並非都市計 畫實施地區，故僅受區域計畫法規範。從而，本件容積率 所涉管制之爭議，應探究區域計畫法有無相關規範，而與 都市計畫法無涉，自無依區域計畫法第2條適用其他法律 規定之餘地。
（四）區域計畫法全文並無容積率管制規定及建築高度管制規定 ，該法第15條第1項規定僅就非都市土地使用分區圖及編 定各種使用地，概括授權中央主管機關訂定管制規則。該 法施行細則第13條亦僅規定直轄市、縣（市）主管機關依 本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用 分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際 需要，依下列規定編定……。又司法院釋字第444號解釋 理由書之爭點係臺灣省非都市土地容許使用執行要點，限 制水質、水量保護區土地之使用，是否合憲？由解釋文、 解釋理由書意旨，顯然無法導出區域計畫法第2條後段規 定：「本法未規定者，適用其他法律」，凡符合本法立法 目的之其他法規命令或依本法授權訂定其下位規範之法規 命令，均應在適用之列的結論。62年8月28日修正公布在 先之都市計畫法第39條，已增訂容積率管制規定，63年1 月31日訂定公布在後之區域計畫法全文並無容積率管制規 定，或明確授權行政機關訂定子法之規範，而與都市計畫 法之詳細規定不同，此即都市計畫地區土地及非都市計畫 地區土地之地區特性不同，其使用強度管制自容許不同之 差異，故容積率管制仍有不同之考量。此觀都市計畫法臺 灣省施行細則第33條、第34條及都市計畫法高雄市施行細 則第26條，均分別詳加補充容積率管制規定，惟區域計畫 法施行細則第13條並未參照上述都市計畫法施行細則詳加 補充容積率管制規定，此乃基於規範對象不同所致。故區 域計畫法第15條第1項規定僅就非都市土地使用分區圖及 編定各種使用地，概括授權中央主管機關訂定管制規則。 其下位規範性質之「非都市土地使用管制規則」第9條擅 自訂定容積率管制規定，逾越母法授權之規定。或謂立法 意旨並非如此，純屬立法疏漏，但仍難僅依區域計畫法之 立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷，遽認非都 市土地使用管制規則所為容積率管制規定，符合區域計畫 法第15條第1項規定之授權意旨，且未逾越法律授權之目 的、範圍及內容，與憲法第23條法律保留原則之意旨並無 牴觸。發回判決所謂「非都市土地使用管制規則有關使用



強度之管制之規範，與區域計畫法第15條第1項授權規定 意旨無違」乙節，顯有錯誤解讀區域計畫法第15條第1項 及其施行細則第13條之規範內容暨就司法院釋字第444號 解釋理由書斷章取義，而導出擴張解釋非都市土地使用管 制規則有關使用強度之管制之規範，與區域計畫法第15條 第1項授權規定意旨無違，自得適用於本件非都市山坡地 建築爭議事件之錯誤結論。
（五）依建築法第3條第3項規定授權訂定之實施區域計畫地區建 築管理辦法第2條、第3條、都市計畫法第40條、建築法第 11條第1項及行為時建築技術規則建築設計施工編第161條 前段規定可知建築基地之容積率係就個別建築基地檢討。 有關建築秩序之管制，建築基地之容積率應以個別建築基 地檢討，並無得以別宗基地超額容積情形作為限制合法開 發建築申請之明文規定。因此行政機關如未依法廢止申請 人之開發計畫以作為總管制之手段，而採行建築秩序之管 制時，建築基地之容積率即應就個別建築基地檢討之。足 認如何檢討建築基地之容積率，都市計畫法或區域計畫法 均無另有規定。發回判決亦先肯認「建築基地之容積率， 原則上應就個別建築基地檢討之」，惟其又謂「於都市計 畫法或區域計畫法另有規定時，仍應從其規定」，顯與事 實不符。發回判決所謂「上揭區域計畫法第15條第1項授 權訂定之非都市土地使用管制規則第9條第1項及第3項規 定，即屬原則與特別規定之情形。」乙節，顯有錯誤解讀 法源位階及法規範內容而導出適用優先僭越效力優先之錯 誤結論。
二、依區域計畫法第15條第1項授權制訂之非都市土地使用管 制規則第9條容積率管制規定、建築法第3條第3項授權制 訂之實施區域計畫地區建築管理辦法第4條第3款容積率管 制規定、建築法第97條第1項授權制訂之建築技術規則建 築設計施工編第14條建築物高度管制規定規定及建築法第 97條之1授權制訂之山坡地建築管理辦法第8條山坡地建築 管制規定，均違反法律保留原則、授權具體明確性原則及 不溯及既往原則：
（一）原處分及訴願決定係認定山坡地開發計畫書、圖，經核定 後為該區開發建築之管制依據，得以系爭開發計畫範圍內 他宗建築基地超額容積建築物之問題，限制原告後續開發 建築而否准第2次變更設計之聲請。故現行非都市土地使 用容積率管制之相關法規命令及行政規則，究有無違反憲 法第15條保障人民財產權之意旨發生違憲疑義，依最高行 政法院102年度判字第381號、99年度判字第896號、99年



度判字第393號、92年度判字第1803號、91年度判字第187 8號、89年度判字第3092號、84年度判字第668號判決，法 院具有實質違憲的審查權。
（二）中央法規標準法第5條第2款規定關於人民之權利、義務者 以法律定之。土地上建築物容積率、建蔽率、建築物高度 之規定，涉及土地所有人對於土地之自由使用之範圍，土 地既屬於人民之財產權，人民本有自由處分利用之權限， 憲法第15條即明定人民財產權應予保障。對於建築物容積 率、建蔽率、建築物高度之管制行政，涉及國家對人民基 本權利限制，國家為達特定之行政目的，固得干涉人民權 利並為有拘束效力之各種行政行為，惟基於法治國理念， 政府的各種管制性措施，當應有其界限，至其基本原則及 界限何在，參酌我國憲法第23條法律保留原則之規定，即 係政府採行管制性政策所必須遵守的界限與基本原則。（三）依民法第773條前段規定，可知土地所有權縱的範圍原則 上不限於地表，並及土地之上下，使土地不失其功用，而 能盡其利。至於所謂行使有利益之範圍內，將因科學之發 達及建築技術所能利用之上下空間或領域而有所變異，故 不能一概而論。司法院釋字第440號解釋宣告臺北市政府 於64年8月22日發布之臺北市市區道路管理規則第15條規 定其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與 憲法第15條人民財產權應予保障之意旨不符者，應不再援 用。有關建築物容積率、建蔽率、建築物高度之管制規定 ，涉及人民在土地上興建建築物時得建築之面積多寡，其 容積率之大小直接關連所有權之行使及財產權範圍，如可 以興建若干建物、可以興建幾層樓高及設置多少停車空間 等，在市場上而言，即與財產權之交易有影響，顯與人民 財產權之行使及保障至有密切關係。此外，於政府機關徵 用或徵收人民土地依法需補償土地上建築物之情形時，對 於建築物容積率、建蔽率、建築物高度之管制規定，即攸 關認定補償金額多寡之計算標準。
（四）有關土地利用之法規範體系，國家有區域計畫法、都市計 畫法及建築法之不同架構層級。依建築法第3條第1項、第 35條、第58條第1款、第2款、第59條第1項可知，就某一 土地申請建築，應先符合「都市計畫或區域計畫」之規定 ，始有後續建築法之「建築技術」管理，而且後續之「建 築技術」管理仍須隨時檢視有無「妨礙都市計畫或區域計 畫」，如有妨礙則不得為之。故都市計畫或區域計畫與建 築法之適用關係乃採「先都市計畫後建築管理」及「先區 域計畫後建築管理」之原則。即建築法係執行都市計畫法



或區域計畫法之法律，建築法不能牴觸上位法規定。（五）目前臺灣地區之土地使用計畫體系可分為三個層次，上層 為臺灣地區綜合開發計畫，中層為區域計畫，下層為都市 計畫及非都市土地分區使用計畫。非都市土地使用管制之 結構，亦可分為三個層次，上層為非都市土地分區使用計 畫，中層為非都市土地使用分區圖，下層為編定各種使用 地。此為非都市土地使用編定與管制在土地使用計畫體系 中之地位。都市計畫法第39條、第85條固授權訂定都市計 畫法臺灣省施行細則及都市計畫法高雄市施行細則。區域 計畫法第2條雖規定區域計畫依本法之規定；本法未規定 者，適用其他法律之規定。然系爭土地係位在姑婆寮段， 屬於非都市土地山坡地保育區，並非都市計畫實施地區， 故僅受區域計畫法規範。從而，本件容積率所涉管制之爭 議，應探究區域計畫法有無相關規範，而與都市計畫法無 涉，自無區域計畫法第2條適用其他法律規定之餘地。（六）所謂容積管制，係針對土地可建樓地板面積與建築面積的 比率控制，即透過建物高度限制來促進整體居住生活品質 。都市地區地狹人稠，是以都市計畫法第39條規定即針對 都市計畫之土地使用進行容積率管制。又都市計畫法制定 之目的，依其第1條規定，足見容積率管制係以都市計畫 人口密集地區為規範對象，至於非都市地區之土地，並非 都市計畫之實施地區，自無都市計畫適用餘地；非都市地 區無論人口密度或採光條件，均較都市地區寬鬆，即無容 積率管制的必要急迫性，兩者地區特性不同，相關法規之 規範事項當然不同，若法無明文或有準用之規定，自不得 任意引為限制之依據。都市計畫法第39條固針對都市計畫 地區之土地，實施容積率管制；然非都市地區之「區域計 畫法」則僅於第15條第1項規定，並無任何容積率之明文 或明確授權行政機關訂定子法之規範，與都市計畫法之詳 細規定大不相同，此即都市計畫地區土地及非都市計畫地 區土地之地區特性不同，其使用強度管制自容許不同之差 異，故容積率管制仍有不同之考量。基於規範對象不同， 都市計畫法設有容積率之管制，但區域計畫法並無容積率 管制。
（七）為達成區域計畫法第1條揭櫫之宗旨，臺灣地區除金門縣 、連江縣、臺北市、嘉義市及縣（市）合併前臺中市、高 雄市、臺南市均列入都市計畫內，依都市計畫法實施分區 使用管制，不需辦理非都市土地使用編定及管制外，其餘 縣市（含原臺中縣、臺南縣及高雄縣）之非都市土地均依 區域計畫法等有關法令，對土地依其所能提供之使用性質



，並參酌地方實際需要畫定使用分區，編定各種使用地， 實施管制，以達到國土資源永續利用之目標。非都市土地 使用管制規則係依區域計畫法第15條第1項規定授權訂定 之法規命令。就法律位階而言，區域計畫法為非都市土地 使用管制規則之上位規範，非都市土地使用管制規則為區 域計畫法之下位規範。建築技術規則建築設計施工編及山 坡地建築管理辦法分別係依建築法第97條及第97條之1規 定授權訂定之法規命令，就法律位階而言，建築法為建築 技術規則建築設計施工編及山坡地開發建築管理辦法之上 位規範，建築技術規則建築設計施編及山坡地開發建築管 理辦法則為建築法之下位規範。內政部77年6月29日（77 ）台內地字第608840號令修正發布非都市土地使用管制規 則第10條規定丙種建築用地容積率160%，及87年1月7日（ 87）台內地字第0000000號令修正非都市土地使用管制規 則第9條規定丙種建築用地容積率120%，暨建築技術規則 建築設計施工編第14條規定建築物高度不得超過基地面前 道路寬度之1.5倍加6公尺，86年修正之山坡地開發建築管 理辦法第8條均違反法律保留原則、授權具體明確性原則 及禁止法律溯及既往原則，不符憲法第15條保障人民財產 權之意旨。
1、綜觀區域計畫法及建築法之全部條文內容，均無容積率管 制規定及建築高度管制規定，類此規定涉及人民使用土地 自由之限制，係屬法律保留事項，雖區域計畫法第2條後 段及建築法第2條後段均規定：本法未規定者，適用其他 法律之規定。惟此所謂「其他法律」，依文義解釋，係指 經立法院通過所制定之法律，不包括依本法授權訂定之法 規命令或其他法規命令。區域計畫法第15條第1項僅就非 都市土地使用分區圖及編定各種使用地，概括授權中央主 管機關訂定管制規則。建築法第97條僅概括就有關建築規 劃、設計、施工、構造、設備等細節性、技術性事項授權 訂定建築技術規則，及建築法第97條之1僅概括就有關山 坡地建築之審查許可、施工管理及使用管理等細節性、技 術性事項授權訂定建築管理辦法，並無授權訂定容積率及 建蔽率管制。準此，區域計畫法第15條第1項既僅授權直 轄市、縣（市）政府得製訂土地分區圖、各種使用地，經 上級機關核備，即可實施管制，而均無涉及容積率管制與 建築物高度規定，則其下位規範性質之「非都市土地使用 管制規則」第9條訂定容積率管制規定、「建築技術規則 建築設計施工編第14條」訂定建築高度管制規定（實質上 係以建築物高度之規定為容積總量之管制）及86年修正之



山坡地開發建築管理辦法第8條規定以核定之開發計畫書 、圖為開發建築之管制依據，顯然逾越母法授權之規定， 牴觸中央法規標準法第5條第2項規定及司法院釋字第367 號、第443號、第608號解釋意旨，違反憲法第23條所揭示 之法律保留原則。區域計畫法及建築法之全部條文內容， 均無容積率管制規定及建築高度管制規定，若謂為立法疏 漏，類此立法疏漏情形，於立法機關修法前，司法機關基 於實質違憲審查權，對於上述超越母法授權之法規命令自 當拒予適用，豈可藉擴張解釋而侵害憲法第15條所保障人 民之財產權？
2、縱認區域計畫法第15條第1項、建築法第97條及建築法第9 7條之1之概括授權規定內容已涵蓋容積率管制規定及建築 物高度管制規定，然就其內容觀之，直轄市或縣（市）政 府實施管制內容為何？管制之目的及管制之事項為何？管 制方法為何？均付之闕如。其授權內容顯然過於空泛，範 圍不明確，該規定顯以空白授權之方式授與直轄市或縣（ 市）政府制訂得管制規定，不限種類，不論是否與限制人 民權利行使有關之事項均得為之，無從由該區域計畫法第 15條第1項、建築法第97條及建築法第97條之1看出其授權 之目的、內容、範圍，而有違司法院釋字第313號解釋之 授權具體明確性原則。有關建築容積率之限制，係對人民 土地所有權自由行使之限制，對人民權利影響不可謂不大 。法律授權主管機關發布命令為補充規定者，除內容須符 合立法意旨，且不得對人民之自由權利增加法律所無之限 制及不得逾越母法規定之範圍。司法院釋字第522號解釋 亦明白指出，授權之明確程度，應與所授權訂定之法規命 令對人民權利之影響相稱，法規命令對人民權利影響越嚴 重者，對授權明確之要求與審查就必須越嚴格。容積率之 規定既涉及人民土地所有權自由行使之限制，應有法律具 體明確之授權，若法律對本應由法律規定之法律構成要件 ，甚至法律效果，均授權由法規命令規定。不僅違反法律 保留原則，且同時構成立法怠惰。法律空白授權行政機關 訂定行政命令，即使法律經公布後，人民依然不能知悉該 法律的「規範內容」，當然無從預見並進而遵守。參酌司 法院釋字第538號解釋意旨，建築容積管制規定涉及人民 建築及財產自由使用之重大限制，區域計畫法第15條第1 項及建築法第97條規定分別概括授權制訂之「非都市土地 使用管制規則」及「建築技術規則建築設計施工編第14條 」逕行分別訂定容積率管制規定及建築物高度管制規定， 明顯違反法律保留原則及授權明確性原則。




3、系爭開發計畫案係於75年4月14日依72年制定之山坡地開 發建築管理辦法第4條第3款規定向主管機關申請開發許可 而獲核准，各該土地之使用地類別因此編定為「丙種建築 用地」，當時法令並無容積率之限制規定，故系爭開發計 畫案之計畫書載明無容積率之限制。內政部87年10月9日 台內營字第0000000號函釋事實為依79年2月4日修正之山 坡地開發建築管理辦法提出之山坡地開發申請案，且業經 區域計畫原擬定機關依當時（即77年6月29日修正發布） 非都市土地使用管制規則規定之容積160%加以審議通過之 案件，嗣後進行後續送交主管建築機關審查，及雜項執照 、建造執照申請等程序之過程中，適逢非都市土地使用管 制規則於87年1月7日修正容積120%之過渡案例，該函釋既 謂依原核准開發計畫之舊法規，其容積率為160%，後續送 交主管建築機關審查，及雜項執照、建造執照申請等程序 之新法規，其容積率為120%，其容積率得按原核准開發計 畫辦理。系爭開發計畫案之計畫書既載明無容積率之限制 ，其情節顯較上述案例之新舊法規之容積率有所變動為輕 ，則衡諸舉重明輕之法理，自得按系爭開發計畫案無容積 率之限制辦理而無「實設容積之樓地板面積超過法定上限 」之問題。而監察院兩次對高雄市政府之糾正文認定系爭 建照無實設容積之樓地板面積超出法定上限情事，其理由 亦同。若當時建築設計施工編第14條規定，建築物高度不 得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺（實質上係以建 築物高度之規定為容積總量之管制），因顯然逾越母法授 權之規定，經法院違憲審查而拒予適用，則內政部77年6 月29日修正發布非都市土地使用管制規則第10條關於容積 率規定及內政部87年1月7日修正發布同規則第9條關於容 積率規定，亦違反禁止法律溯及既往原則。
4、內政部於72年7月7日訂定發布山坡地開發建築管理辦法， 並無任何法律之授權，直至73年1月17日修正建築法增訂 第97條之1，始獲得授權訂定山坡地開發建築管理辦法之 法源依據。86年3月26日修正山坡地開發建築管理辦法第8 條，將管制依據修改為「開發計畫書、圖」，而不限於「 土地使用分區管制計畫」，姑不論「開發計畫書、圖」之 內容，如涉及容積率管制規定，即有上述違反法律保留原 則之問題，且系爭開發計畫案係於75年4月間核定，則依 禁止法律溯及既往原則，於86年3月26日修正山坡地開發 建築管理辦法修正後取得開發許可者，開發計畫書、圖始 具有管制效力。尤其內政部於92年3月26日修正山坡地建 築管理辦法時已刪除第8條及第27條規定，其中刪除第8條



之說明為：「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域 計畫法第三章區域土地使用管制已有明定，本條爰予刪除 」，而徵諸區域計畫法第三章區域土地使用管制並無容積 率管制規定及建築高度管制規定，已如前述，足認發回判 決疏未實質審查山坡地開發建築管理辦法、非都市土地使 用管制規則等法規命令是否違反法律保留原則、授權明確 性原則及禁止法律溯及既往原則，而導出擴張解釋山坡地 開發建築管理辦法及非都市土地使用管制規則具有使用強 度管制規範之錯誤結論。
三、依72年之山坡地開發建築管理辦法，系爭開發許可申請書 並無法作為開發建築之管制依據：
（一）72年之山坡地開發建築管理辦法，斯時並未有建築法之授 權依據，故發回判決稱山坡地開發建築管理辦法係由建築 法第97條之1授權而訂定，係山坡地開發建築管理辦法於 79年修正後才存在。又發回判決所稱山坡地開發建築管理 辦法第8條、第27條關於「管制依據」與「罰則」之規定 ，同係於79年修正時增訂。亦即：依72年之山坡地開發建 築管理辦法取得開發許可者，山坡地開發建築管理辦法並 未有以相關書、圖作為管制依據之規定，且開發建築與申 請許可書不同時，亦未有定有罰則。故依72年山坡地開發 建築管理辦法取得開發許可者，申請之相關書、圖並非開 發建築之管制依據。
（二）79年之山坡地開發建築管理辦法第8條作為管制依據的是 「土地使用分區管制計畫」，而非「開發建築計畫書、圖 」、「水土保持計畫書」、「土地使用分區管制計畫書、 圖」、「開發建築財務計畫書」、「環境影響評估報告書 」，故依79年之山坡地開發建築管理辦法取得開發許可者 ，開發建築計畫書、圖亦不具管制效力。發回判決與原告 法律上意見相符。86年之山坡地開發建築管理辦法第8條 修正將管制依據修改為「開發計畫書、圖」，而不限於「 土地使用分區管制計畫」，則於86年3月26日之山坡地開 發建築管理辦法修正後取得開發許可者，開發計畫書、圖 才具管制效力　。
（三）非都市土地使用管制規則第9條第1項關於各種使用地容積 率之規定，係於80年修正時增訂。該條第3項則於82年11 月始增訂。又於86年之山坡地開發建築管理辦法修正前， 開發建築計畫書、圖並非法規所定之管制依據。依司法院 釋字第629號、第589號、第574號、第525號等解釋，基於 法治國原則首重的人民權利之維護、法秩序之安定及信賴 保護原則，殊難認82年11月增訂的非都市土地使用管制規



則得以溯及適用，使之前業經開發許可之案件，原本不具 管制效力的開發建築計畫書、圖，瞬間成為管制依據。（四）就系爭開發計畫範圍內的各宗建案，主管機關一直都是以 申請建造執照時（即行為時）之法定建蔽率、容積率作為 管制依據。訴外人泛喬股份有限公司、義大開發股份有限 公司，曾就系爭開發計畫範圍內的部分土地，申請變更開 發獲准，所載樓地板面積固然有異於系爭開發申請書，但 主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積率之管制有 所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率。實質上 就是因為系爭開發申請書依許可當時之法令，並非管制依 據，主管機關也都未將系爭開發申請書所載之樓地板面積 ，作為審查各建案建造執照之標準。
（五）依72年之山坡地開發建築管理辦法，系爭開發許可申請書 並無法作為開發建築之管制依據。又發回判決未查知72年 之山坡地開發建築管理辦法並無建築法授權，以及「管制 依據」與「罰則」之規定係於79年始制定，且79年之山坡 地開發建築管理辦法亦未將開發建築計畫書、圖作為管制 依據等事實，是發回判決上開意見，乃基於不完全或錯誤 事實所為，實不具拘束力，無行政訴訟法第260條第3項之 適用。
四、縱認系爭開發許可申請書為開發建築之管制依據。惟發回 判決認系爭開發計畫範圍內各宗建案，應受系爭開發許可 申請書所載總樓地板面積192,350平方公尺管制之意見， 亦係基於錯誤事實所為。高雄縣政府於98年准予系爭開發 計畫的兩件變更案之書圖，此兩件變更案所涉土地面積11 .3885公頃，不到系爭開發計畫總面積的5分之1，但此兩 件變更案書圖所載之總樓地板面積即達392,630.54平方公 尺。況主管機關亦表示變更前後，都是以建蔽率40%、容 積率120%作為開發建築之管制依據。故發回判決上開意見 ，顯係基於錯誤事實所為，自不具拘束力：
（一）高雄縣政府98年5月8日府建管字第0980120519號函准予許 可「泛喬公司店鋪集合住宅變更為觀光飯店」非都市土地 開發變更案。該變更案所核定之「泛喬公司店鋪集合住宅　　　變更為觀光飯店說明書」有記載：「大高雄迪斯奈華城核 　定開發面積共約58公頃，本申請案為其中住宅區之一部分 　（如圖示）面積3.1491公頃，為興建中之店鋪、餐廳及集 　合住宅（建造執照：93高縣建造字第03775號），本次擬 　將其中部分面積（25,585㎡）變更為義大皇家酒店使用， 　餘5,906㎡保留原集合住宅。」，且該說明書的「表2-5.1　　　相關建築物設施配置表」記載：「總樓地板面積：109,40



　　　6.15㎡」。
（二）高雄縣政府98年12月10日府建管字第0980315558號函准予 許可「大高雄迪斯奈華城（義大廣場）」非都市土地開發 變更案。「大高雄迪斯奈華城商業用地興建一般飯店.商 場.購物中心及社區中心用地興建劇院.室內.室外遊樂場 報告書（義大廣場開發計畫變更）」記載建築計畫內容包 含：(1)義大天悅飯店，建築基地面積：7,528㎡，總樓地 板面積：33,969.66㎡；(2)義大購物廣場，建築基地面積 ：37,343㎡，總樓地板面積：185,628.92㎡；(3)義大社 區中心，建築基地面積：17,484.04㎡，總樓地板面積：2 3,860㎡；(4)室內外遊樂設施，建築基地面積：20,038. 96㎡，室內遊樂設施總樓地板面積：39,765.81㎡，室外 遊樂設施則不計入總樓地板面積。亦即，該變更案所涉土 地面積為8.2394公頃，總樓地板面積則為283,224.39㎡。（三）上開兩件變更案所載樓地板面積固異於系爭開發申請書， 但主管機關並未認為變更前後關於建蔽率、容積率之管制 有所不同，而皆適用行為時之法定建蔽率、容積率作為管 制依據。亦即，主管機關亦未認為系爭開發申請書所載之 樓地板面積，屬於開發建築之管制依據。同屬系爭開發計 畫範圍內他宗建案所涉訴訟，最高行政法院105年度判字