臺灣高雄地方法院民事簡易判決 106年度雄簡字第351號
原 告 郭家財
訴訟代理人 鄭麗珠
被 告 謝綉鳳
謝良濱
共 同
訴訟代理人 黃如流律師
張釗銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年3 月29日言
詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告謝綉鳳應給付原告新臺幣柒萬壹仟參佰陸拾參元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝綉鳳負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告謝綉鳳以新臺幣柒萬壹仟參佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。本件原告起訴時原請求： 被告謝綉鳳應給付原告新臺幣（下同）209,500 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 嗣於本院審理中變更起訴聲明，具狀追加謝良濱為被告（見 本院卷第80頁），另又追加請求鑑定費用80,000元（見本院 卷第184 至185 頁），並擴張聲明為：被告謝綉鳳、謝良濱 應連帶賠償原告289,500 元，其所為訴之追加，揆諸前揭規 定，應予准許。
二、原告主張：原告為高雄市○○區○○○街00巷00號房屋（下 稱系爭房屋）之所有權人，被告謝綉鳳則為系爭房屋相鄰之 同巷33號房屋（下稱33號房屋）之所有權人，系爭房屋與33 號房屋相鄰並共同使用牆壁。前於民國104 年間被告謝綉鳳 未經高雄市政府工務局核准，即擅自進行整修工程拆除33號 房屋之共同壁及樑柱（下稱系爭工程），造成系爭房屋壁磚 及地磚破損，牆壁龜裂、2 樓陽台鋁門損害及2 至4 樓漏水 等損害，而被告謝良濱為系爭工程之實際承攬人，其施工未 依建築法規為必要防護措施，致系爭房屋受損，應與被告謝 綉鳳連帶負損害賠償責任。又系爭工程造成系爭房屋受損， 則原告於本案支出鑑定費用與被告侵權行為具有因果關係， 自得向被告一併求償。再者，台南市土木技師公會鑑定報告
，認原告請求修繕項目費用，其中附表編號2 ①②④、附表 編號3 ②、附表編號4 ②、附表編號5 部分應由原告及被告 均攤、附表編號2 ③、⑤、附表編號3 ①、附表編號4 ①、 附表編號6 、附表編號7 則認定應由原告自行負擔修繕費用 ，然上開鑑定意見實已違反經驗法則，為此爰依法提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠被告二人應連帶賠償原告289,500 元 。
㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第161 頁）。三、被告則以：系爭工程並未破壞共同壁，被告謝綉鳳係於其所 有之土地上，重新建造樑柱及牆壁，自無可能造成系爭房屋 壁磚及地磚破損、牆壁龜裂、2 樓陽台鋁門受損及2 至4 樓 漏水等損害，原告稱系爭房屋受有上開損害，應由原告負舉 證責任。又被告謝良濱並非系爭工程之承攬人，其僅係基於 姊弟情誼，偶至系爭工程現場觀看了解。至於台南市土木技 師公會之鑑定報告書認定被告需負擔附表編號1 ③修繕費用 無意見，然附表編號1 ①②部分，並無法證明破損原因即係 原告所稱預拌混泥土車碰撞或勾到所致，且此損害應由預拌 混泥土車主負責而非被告；附表編號2 ①②④、附表編號 3 ②、附表編號4 ②、附表編號5 之修繕部分，依鑑定報告書 所載，造成該項目龜裂結果原因實有多端，原告無法提出被 告施工前無上述龜裂之證明，自不應令被告與原告共同分擔 此部修繕費用等語，故聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
原告主張系爭房屋因33號房屋整修工程，造成壁磚及地磚破 損，牆壁龜裂、2 樓陽台鋁門損害及2 至4 樓漏水等損害， 被告謝良濱為系爭工程之承攬人，自應與被告謝綉鳳連帶負 賠償責任，固為被告所否認，並以前詞置辯，則本件之爭點 為：㈠系爭房屋壁磚及地磚破損，牆壁龜裂、2 樓陽台鋁門 損害及2 至4 樓漏水等損害之係否系被告整修33號房屋之系 爭工程所致？㈡如是，被告應賠償之修繕費用為何？被告謝 良濱是否為33號房屋整修工程之承攬人？㈢原告請求被告給 付本件鑑定費用80,000元有無理由？
㈠系爭房屋壁磚及地磚破損，牆壁龜裂、2 樓陽台鋁門損害及 2 至4 樓漏水等損害之係否系被告整修33號房屋所致？如是 ，被告應賠償之修繕費用為何？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按鑑定為調查證據方 法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑 定時，參照民事訴訟法第376 條之1 第1 項、第326 條第 2
項前段、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，得於起 訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項 加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法 與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處 理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應 調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在 當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟 法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊 重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經 濟之程序利益。
⒉查本件就系爭房屋漏水、龜裂、牆壁破損及鋁門變形原因及 修繕費用、方法，業經兩造合意送台南市土木技師工會為鑑 定，而經該公會鑑定結果略以：
附表編號1.庭院損壞修繕：
①部分，PVC 天溝上確有鐵件鏽痕些許位移現象及PVC 天溝 集水頭施工期間確有破損，研判應屬被告施工所致。 ②部分，目前綠網有部分破損現象，併同前述天溝受損之調 查情況，綠網部分破損研判應屬被告施工所致。 ③部分，目前由兩造相鄰牆上雨水造成之水漬痕跡、原告以 紙板暫為擋滴漏處之情形，研判被告先前修復之兩造鄰牆之 屋頂版處之漏雨應屬修復不完整之情形。
附表編號2.一樓損壞修繕：
①②部分，依工程學理及實務經驗得知，此處牆面在使用一 段期間後，就會因地震之震動或空氣溫度濕度變化，產生些 許裂縫，雖被告施工時有用電動打石機打除整修，增加牆面 裂縫機率亦難以避免，但以原告提出施工前照片之牆面無法 分辨，此處修復費用由兩造負擔應屬合宜。
③部分，現場比對結果，現況地磚裂縫形狀、裂縫發展情形 與原告舉證施工前兩造照片並未發現有增大或增多之情形 ，研判此處應係被告施工前已產生之裂縫。
④部分及附表編號3.②、附表編號4.②、附表編號5.①②部 分，依工程學理及實務經驗得知，此處牆面在使用一段期間 後，就會因地震之震動或空氣溫度濕度變化，產生些許裂縫 ，雖被告施工時有用電動打石機打除整修且打鑿新增柱位， 增加牆面裂縫機率亦難以避免，但以原告提出施工前照片之 牆面無法分辨，此處修復費用由兩造負擔應屬合宜。 附表編號2.⑤部分，以現場重新拍攝照片比對原告提出施工 前之照片，均看不到地磚裂縫，但現場地磚近距離肉眼即可 看到裂縫，可見原告舉證施工前照片無法證明該地磚在施工 前無裂縫。
附表編號3.一樓夾層損壞修繕①、附表編號4.二樓損壞修繕 ①部分，依調查所得，實無法確認該部分係被告施工前或施 工後發生。
附表編號5.二樓夾層損壞修繕③部分，於鑑定會勘時，有部 分產生龜裂、空洞聲、破損，但以工程學理及實務經驗而言 ，是否是施工前已有或被告施工後新增無法確認，但被告施 工時有用電動打石機打除整修且打鑿新增柱位，增加牆面及 天花板產生龜裂、空洞聲、破損機率亦難以避免，此部修復 費用宜由兩造負擔。
附表編號5.④及附表編號6.三樓損壞修繕④部分，以工程學 理及實務經驗，是否施工前已有或被告施工後新增，無法確 認，考量裂紋寬度僅為0.2mm 以下，影響功能甚微，應可不 必進行修復。附表編號6.①、②部分及附表編號7.四樓佛堂 漏雨損壞修繕①②部分，依原告提出之照片，上方為4 樓前 露台，系爭房屋3 樓及4 樓增建至106 年8 月2 日已使用多 年，依工程實務研判，漏雨處可能為4 樓前露台地坪防水層 老化失效所致。
綜上，被告就系爭房屋受損應負擔修繕費用為71,363元，原 告應負擔部分則為429,387 元等情（如附表所示），有台南 市土木技師工會鑑定報告書可參，是原告主張系爭房屋因33 號房屋整修受有損害，即非無據。
⒊兩造固就鑑定意見中對於渠等不利之認定部分以前詞置辯， 然兩造就系爭房屋壁磚及地磚破損，牆壁龜裂、2 樓陽台鋁 門損害及2 至4 樓漏水之相關事項，既合意由台南市土木技 師公會為鑑定（見本院卷第105 頁），依首揭說明，此項合 意即為調查證據之證據契約，兩造應受其拘束，並應承認該 公會因此所為鑑定報告之效力，不得任意翻異，而本院審酌 前揭公會為建築工程中土木結構相關之專業人士所籌組之機 構，且該鑑定報告就其鑑定所採用之工法暨相關技術性之依 據均有相當程度之說明，是前揭由該公會選派所轄會員製作 之鑑定報告就其專業意見部分應有相當之公信力（證據能力 ）與證據價值（證據證明力），況且兩造並未提出何專業層 面之反證彈劾前揭鑑定之憑信性，則原告主張及被告所辯， 均非可採。
⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限。負損害賠償責任者，除法律另有 規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第
1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代 回復原狀。民法第184 條第1 項前段、第191 條第1 項、第 213 條第1 項、第3 項分別定有明文。被告就系爭房屋受損 應負擔修繕費用依上開鑑定報告所載為71,363元，原告則為 429,387 元，已如前述，則原告請求被告謝綉鳳給付修繕費 用於71,363元之範圍有理由，逾此範圍即屬無據。 ㈡被告謝良濱是否為系爭工程之實際承攬人？原告請求被告謝 良濱、謝綉鳳連帶負損害賠償責任有無理由？
原告主張被告謝良濱於33號房屋整修期間均在現場，為系爭 工程之實際承攬人，應與被告謝綉鳳連帶負損害賠償責任乙 情，則為被告所否認，依舉證責任分配，應由原告就此有利 於己之事實，負舉證責任。查系爭工程之承攬人為莊南，業 據被告於本院107 年1 月18日言詞辯論期日到庭供陳明確， 而原告對此並無爭執（見本院卷第144 頁），惟主張系爭工 程原承攬人莊南僅施作一半，後續即由謝良濱接手等語，被 告謝良濱於33號房屋整修工程期間，固有前往工地查探了解 之舉，然被告謝綉鳳、謝良濱間既為姊弟關係，其基於親屬 間情誼前往整修現場關心、了解，尚難遽認被告謝良濱為系 爭工程之實際承攬人，而原告就謝綉鳳、謝良濱間確實存有 承攬關係復未更為舉證，當難認此情所指為真，故原告此部 主張，洵非可採。
㈢原告主張被告應賠償本件送請台南市土木技師公會鑑定費用 80,000元云云。惟按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂 定外，須填補債權人所受損害與所失利益。依通常情形，或 依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視 為所失利益，民法第216 條有明文規定，而該所謂「所受損 害」，即現存財產，此因損害事實之發生而減少，屬於積極 的損害，所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實 之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件原告支出之鑑定費 用80,000元，核係原告為實現損害賠償債權所支出之費用， 非因被告侵害權利而使其現存財產減少，自不得為請求損害 賠償之標的，是原告此部分主張即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第191 條第 1 項之法律關係，請求原告被告謝綉鳳給付71,363元，為有理 由，應與准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389條第1項第3 款之規定，職權宣告 假執行。並依同法第392條第2項，依職權為被告預供擔保， 得免為假執行之宣告。至兩造聲明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，應僅為促使本院為職權發動，爰不另為准駁
之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
高雄簡易庭 法 官 朱世璋
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 陳威志
附表：
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│編號│修繕項目 │金額（新臺幣）│備註 │
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│1.庭院損壞修繕合計：14,500元 │
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│① │庭院圍牆上之天溝及水龍頭換修 │1,500元 │被告負擔 │
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│② │庭院圍牆正面綠網換新 │5,000元 │同上 │
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│③ │相鄰處止水水切拆除更新 │5,000元 │同上 │
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│④ │庭院棚架屋頂針孔抓漏 │3,000元 │同上 │
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│2.一樓損壞修繕合計：50,000元 │
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│① │入口側相鄰牆龜裂修復 │6,000元 │被告原告均攤 │
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│② │餐廳頂板及樓梯間龜裂修復 │6,000元 │同上 │
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│③ │客廳地磚龜裂修復 │14,000元 │原告負擔 │
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│④ │廚房餐廳牆磁磚（含天花板磁磚）龜裂修│14,000元 │被告原告均攤 │
│ │復 │ │ │
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│⑤ │餐廳地磚龜裂修復 │10,000元 │原告負擔 │
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│3.一樓夾層損壞修繕合計：14,000元 │
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│① │入口鋁門變形之修復 │4,000元 │原告負擔 │
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│② │相鄰牆面及天花板龜裂修復 │10,000元 │被告原告均灘 │
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│4.二樓損壞修繕合計：12,000元 │
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│① │鋁門變形之修復 │40,000元 │原告負擔 │
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│② │相鄰牆面及天花板龜裂修復 │8,000元 │被告原告均攤 │
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│5.二樓夾層損壞修繕合計：51,200元 │
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│① │相鄰牆面及天花板龜裂修復 │10,000元 │被告原告均攤 │
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│② │浴廁門側牆面產生龜裂 │1,200元 │同上 │
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│③ │浴廁牆面（共同壁側）磁磚損壞修復 │40,000元 │同上 │
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│6.三樓損壞修繕合計：190,000元 │
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│① │前房間屋頂層之舊地坪（含防水層）拆除│6,000元 │原告負擔 │
│ │及清理 │ │ │
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│② │前房間屋頂層防水層工程 │15,000元 │同上 │
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│③ │前房間屋頂層鋪地磚復原 │30,000元 │同上 │
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│④ │前房間天花板刷水泥漆復原 │5,000元 │同上 │
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│⑤ │前房間刷牆面水泥漆復原 │5,000元 │同上 │
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│⑥ │（前房間）廢棄物處理及運費 │6,000元 │同上 │
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│⑦ │後房間屋頂層之舊地坪（含防水層）拆除│7,500元 │同上 │
│ │及清理 │ │ │
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│⑧ │後房間屋頂層防水層工程 │18,000元 │同上 │
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│⑨ │後房間屋頂層鋪地磚復原 │36,000元 │同上 │
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│⑩ │後房間天花板刷水泥漆復原 │7,500元 │同上 │
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│⑪ │後房間刷牆面水泥漆復原 │6,000元 │同上 │
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│⑫ │廢棄物處理及運費 │8,000元 │同上 │
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│7.四樓佛堂漏雨損壞修繕合計：83,000元 │
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│① │佛堂屋頂層之舊地坪（含防水層）拆除及│7,500元 │原告負擔 │
│ │清運 │ │ │
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│② │佛堂屋頂層防水層工程 │18,000元 │同上 │
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│③ │佛堂屋頂層鋪地磚復原 │36,000元 │同上 │
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│④ │佛堂天花板刷水泥漆復原 │7,500元 │同上 │
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│⑤ │佛堂刷牆面泥漆復原 │6,000元 │同上 │
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│⑥ │廢棄物處理及運費 │8,000元 │同上 │
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│8.利潤及管理費（15％）：62,205元 │
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│9.營業稅：23,845元 │
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│被告應負擔修繕費用：71,363元 │
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│原告應負擔修繕費用：429,387元 │
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