臺灣高雄地方法院民事判決 105年度雄國簡字第5號
原 告 鍾慶年
被 告 高雄市政府
法定代理人 許立明
訴訟代理人 許乃丹律師
謝同峻
歐榮昌
上列當事人間國家賠償事件，本院於民國107 年3 月29日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒仟伍佰肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告以新臺幣柒仟伍佰肆拾陸元為原告預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
被告之法定代理人原為陳菊，於民國107 年4 月21日變更為 許立明，並據其於107 年4 月27日具狀聲明承受訴訟，於法 尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○○○○○縣○○鎮○○ ○段0000地號土地（下稱2003號地）及同區段1606-3地號土 地（下稱1606-3號地）均為原告所有，然被告未經其同意或 依法定程序徵用，即無權占用2003號地如附圖一編號2003⑴ 、⑵所示面積分別為36平方公尺、32平方公尺之空地，並在 附圖一編號2003⑴所示面積36平方公尺部分施設河岸防護牆 （下稱系爭護岸）；另以在如附圖二所示1606-3號⑴所示地 面上舖設柏油路面，及在同附圖編號1606-3所示部分設置道 路排水設施（與前述柏油路面下合稱系爭道路設施）之方式 ，無權占用1606-3號地全部面積87平方公尺，而受有相當於 租金之利益，致原告受有損害，依國家賠償法第2 條第2 項 及民法第179 條規定，請求被告拆除前揭設施以回復原狀， 並請求被告返還自101 年12月1 日起至106 年11月30日止期 間所受相當於租金之不當得利等語。爰求為命：㈠被告拆除 系爭護岸及系爭道路設施。㈡被告應給付原告新臺幣（下同 ）187,550 元。
二、被告則以：被告並非國家賠償法第9 條第1 項之賠償義務機 關，系爭護岸及系爭道路設施亦非被告所建置，且該等公用 物均為公益目的而存在，復具公用地役關係，原告請求拆除
及返還不當得利均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、得心證理由：
㈠被告於本件是否為國家賠償法第9 條第1 項之賠償義務機關 ？
⒈按依第2 條第2 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為 賠償義務機關，國家賠償法第9 條第1 項定有明文。可知國 家賠償法係採國家責任機關賠償制度，雖以國家為賠償之主 體，仍以各級行政機關為賠償義務機關。而所謂公務員所屬 機關，係指將行使公權力之職務託付該公務員執行之機關， 且為依法組織之中央或地方機關，有決定國家意思並對外表 示之權限而言。
⒉查，本件原告就請求拆除地上物回復原狀部分之請求權基礎 ，經本院闡明後，業據原告陳明係依國家賠償法第2 條第2 項規定為請求（本院卷第200 頁背面），然原告於本件自承 其原不知其繼承土地之事，更不知何時遭無權占用，惟依其 起訴係向高雄市政府水利局及高雄市政府工務局新建工程處 分別請求國家賠償乙節觀之（見本院卷第58頁至第62頁）， 應認所指具違失情節之公務員乃上開二機關所屬。又該二機 關業據被告抗辯依序依「高雄市政府水利局組織規程」、「 高雄市政府工務局新建工程處組織規程」規定，各具獨立編 制及對外代表高雄市政府意思之權限，而非內部單位乙節， 為原告所不爭執，並有前揭由高雄市政府水利局及高雄市政 府工務局新建工程處所出具之拒賠理由書可資參佐，堪予認 定。然原告經本院闡明上情後，猶逕以被告為賠償義務機關 為請求（本院卷第83頁），於法自有未合，是其依國家賠償 法第2 條第2 項規定請求被告拆除系爭護岸及系爭道路設施 ，洵屬無據，遑論系爭護岸及系爭道路設施之拆除，勢將影 響系爭護岸防洪阻水之功能，及系爭道路設施對公眾往來通 行安全之維護，所請此節，自難准許。
㈡原告請求不當得利部分有無理由？
⒈關於2003號地部分：
⑴按水利法第4 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」 、第78條之4 規定：「排水集水區域之劃定與核定公告、排 水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之 使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理 辦法管理之」。次依排水管理辦法第2 條第2 項規定：「本 辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所
興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。前項排水設 施內土地及為防汛、搶險或維護之需要所施設之通路範圍內 之土地為排水設施範圍」，及第3 條規定：「本辦法所稱排 水管理，指下列事項：一、排水集水區域治理計畫之規劃、 設計及施工。二、排水設施基本資料之建立、管理計畫之訂 定及執行事項。三、排水設施範圍之劃定及變更。四、排水 設施之檢查及維護管理事項。五、排水設施範圍申請使用案 件之許可、廢止及撤銷。六、排水設施範圍之巡防與違法案 件之取締及處分。七、防汛、搶險事項。八、其他有關排水 設施範圍之行政管理事項」，故排水管理事務具多元性，包 括排水集水區域治理計畫之規劃、設計及施工等等，並非單 純管理排水、清淤、疏濬、防災、取締而已。而系爭護岸係 為「老公堀圳排水道」坡堤之部分，為兩造所不爭執，有高 雄市政府水利局103 年8 月25日、9 月9 日函、農田水利入 口網網頁列印資料、高雄縣管區區域排水一覽表、臺灣高雄 農田水利會107 年2 月7 日函暨所附老公堀圳位置圖說、老 公堀圳排水圖籍等（本院卷第13頁至第15頁、第194 頁至第 198 頁、第201 頁、第233 頁、第234 頁、第258 頁）在卷 足佐，堪認2003號地係屬水利法所稱水路流經之處，不論系 爭護岸是否為被告所設置，然改制前高雄縣政府既經經濟部 於94年間公告係「老公堀圳排水」之管理機關（見本院卷第 16頁、第17頁），則其管理事項即包括治理計畫之規劃、設 計及施工，則被告於縣市合併後，對位處所管理之「老公堀 圳排水」流域內之系爭護岸部分，依法自有事實上處分之權 利，堪予認定。
⑵又被告雖基於地方自治事務分層、分類治理之原則，責成所 屬水利局處理系爭護岸之管理維護事宜（見高雄市政府水利 局組織規程第3 條第7 款規定），惟此等指定或責令，係屬 公權力權限之內部分配，尚非割裂移轉（見高雄市政府水利 局組織規程第2 條規定），是高雄市政府水利局既係在被告 指揮監督下從事系爭護岸之管理維護工作，自不能以此認為 被告已脫離水利法前述法定權責地位，而影響其對「老公堀 圳排水」事實上處分之權利。
⑶再按財產權之保障為我國憲法第15條所明定，僅在為達特定 公共利益目的情況下，例外得對之加以限制。而有關「既成 道路」之公用地役關係，因久為我國法制所承認（參照司法 院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字 第435 號判例），為兼顧法制現實及人民財產權之保障，司 法院大法官乃以釋字第400 號列舉其成立要件（見該號解釋 理由書，並詳後述），以為衡平。是此等限制人民財產之例
外情形，自應從嚴解釋，不得任以達成公共利益目的為由， 即可成立公用地役關係，而強加限制於人民依法取得之土地 所有權。是被告徒以「老公堀圳排水」之存在，已年代久遠 ，及其設置目的係供附近農田灌溉、排水使用，遽謂對2003 號地具有「排水」公用地役關係云云，尚無可採。 ⑷繼按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有 權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。而城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10％為限 ，土地法第97條第1 項定有明文。同法第105 條規定，上開 規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定， 於請求返還不當得利事件，應可供為計算相當於租金之不當 得利之參考。本件被告未經原告同意，亦無正當權源，即以 系爭護岸占用2003號地如附圖一編號2003⑴、⑵面積分別為 36平方公尺、32平方公尺，自屬無權占有，且亦未依法徵收 需用地，而就座落2003號地之系爭護岸為管理使用，當獲有 相當租金之利益，被告徒以該護岸係為公益而設，自身未獲 利益云云，自無可取。是被告上開得利行為，並造成原告不 能自由使用收益該部分土地，而受有損害，自應返還該利益 予原告。本院審酌系爭土地地目為「林」，使用分區為「農 牧用地」（見本院卷第6 頁土地登記謄本），位於高雄市岡 山區，未直接臨路可對外通行，附近除有原告父親墓園外， 其餘多係種植農作物之用，交通非屬便利，亦非工商繁榮之 處，暨被告管理使用系爭護岸作為排水堤防使用之經濟價值 、所受利益等一切情狀，認被告占用上開土地所受相當於租 金之不當得利，以按申報地價年息5 ％計算為相當。原告主 張按公告現值10％計算，尚不足取。繼查，被告占用2003號 地如附圖一編號2003⑴、⑵面積合計為68平方公尺，上開土 地於99年1 月之申報地價為272 元、102 年1 月申報地價每 平方公尺400 元、105 年1 月申報地價每平方公尺520 元， 有高雄市政府地政局岡山地政事務所函附地價公務用謄本可 稽（本院卷第229 頁），是原告得就2003號地請求被告返還 101 年12月1 日起至106 年11月30日止期間之不當得利為 7,546 元【計算式：自101 年12月1 日起至同年月31日止共 1 個月之不當得利為77元（272 元×68平方公尺×5 ％×1/ 12＝77元，元下四捨五入）；自102 年1 月1 日起至104 年 12月31日共3 年之不當得利為4,080 元（400 元×68平方公 尺×5 ％×3=4,080 元）；自105 年1 月1 日起至106 年11 月30日止共1 年又11月之不當得利為3,389 元〔520 元×68 平方公尺×5 ％×（1 ＋11/12 ）=3,389元，元下四捨五入
〕；77+4,080+ 3,389 =7,546元】。 ⒉關於1606-3號地部分：
⑴按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措， 依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律；市區道 路，指都市計畫區域內所有道路而言；市區道路附屬工程， 指道路之排水溝渠、護欄、涵洞等而言；市區道路主管機關 ，在直轄市為直轄市政府，市區道路條例（下稱道路條例） 第1 條、第2 條、第3 條第2 款、第4 條分別定有明文。是 無論該道路設施初係何人設置，被告為系爭道路設施之主管 機關，依法自有事實上處分之權利，堪予認定。又高雄市市 區道路管理自治條例第1 條固規定授權工務局為分工權責之 主管機關，然核其目的僅為「加強」市區道路之維護及使用 管理而已，自無變更被告依其母法即道路條例所定為市區道 路法定主管機關之地位，而影響其對系爭道路設施之事實上 處分權。
⑵次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應 認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土 地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46 年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立 公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益 ，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律 之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述 道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦 理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400 號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係 ，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續 時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最 高法院88年度台上字第3479號、101 年度台上字第2043號裁 判要旨參照）。再者，既成道路成立公用地役關係，首須為 不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其 次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三 ，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定 其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 （司法院大法官會議釋字第400 號理由書參照）。查系爭道 路設施現屬高雄市岡山區華岡路之一部分，為兩造所不爭執 ，堪予認定。而被告抗辯華岡路至少在68年間即已存在乙節 ，業據提出航照圖2 張（本院卷第292 頁、第293 頁）可佐 ，並為原告所不爭執（本院卷第305 頁），足認華岡路係供 不特定公眾通行迄今已近40年，並參以1606-3號地之使用地
類別係「交通用地」，有該地登記謄本在卷可考（本院卷第 71頁），及該地座落方位係沿華岡路通行方向而呈狹長之三 角形狀，益徵1606-3號地本作為道路規劃用途，而原告亦未 主張及舉證其通行之初曾有反對或阻止情事，是被告抗辯16 06-3號地屬既成道路之一部分，具有公共用物性質，而有公 法上之公用地役關係存在，洵屬有據。是揆諸上開說明，其 補償關係既為公法上之權利義務，1606-3號地於此公用地役 關係存續時，在公眾通行目的範圍內，即不生私法上不當得 利問題。從而，原告依民法第179 條之規定，就1606-3號地 部分請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬無據。四、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項規定請求被告拆 除系爭護岸及系爭道路設施以回復原狀部分，為無理由，應 予駁回。另依民法第179 條規定，請求被告給付7,546 元部 分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應 予駁回。
五、兩造就本件其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核 與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。六、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗 訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，職權宣 告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依聲請宣告被告 如預供擔保後，得免為假執行。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 蔣志宗
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
書記官 陳掌珠