臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第100號
上 訴 人 蕭筧杭
訴訟代理人 楊譜諺律師
複 代理 人 張立杰律師
被 上訴 人 李菊娣
曾煥梧
蕭許仙理
共 同
訴訟代理人 朱立人律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106 年
4 月5 日本院鳳山簡易庭105 年度鳳簡字第904 號第一審判決提
起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，經本院於民國10
7 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
原判決所命上訴人拆屋還地及給付部分，准上訴人各以新臺幣捌萬伍仟元、新臺幣捌萬伍仟元、新臺幣捌萬參仟元分別為被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455 條定有明文；前開規定於簡易程序 之上訴程序準用之，亦為同法第436 條之1 第3 項所明定。 本件上訴人就本院鳳山簡易庭105 年度鳳簡字第904 號第一 審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，核符 民事訴訟法第455 條規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人主張上訴人所有之門牌號碼高雄市○ ○區○○路00○0 號建物（下稱系爭建物）之圍牆等地上物 （下稱系爭地上物），逾越其所有之高雄市○○區○○○段 0000000 地號土地地界，分別占用相鄰被上訴人李菊娣、曾 煥梧、蕭許仙理各自所有之同段2468-16 、2468-17 、2468 -19 地號土地如原判決附圖編號A 、B 、C 所示部分，因而 訴請上訴人拆屋還地，經原審判命上訴人拆除系爭地上物、 返還該部分土地，及給付如附表所示之相當於租金不當得利 ，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，現由本院民 國106 年度簡上字第100 號審理中，詎被上訴人於判決後據 以聲請假執行，由本院民事執行處以107 年度司執字第0000 0 號執行事件受理後，已於107 年2 月21日對上訴人核發自 動履行執行命令，復定於107 年3 月26日進行拆除前之現場 勘測。惟上訴人當初購買系爭建物之範圍，尚包括系爭地上 物坐落之土地使用權，故上訴人乃有權占有原判決附圖編號
A 、B 、C 部分土地，原判決判命上訴人拆屋還地有誤。而 本件倘經假執行，恐將破壞系爭建物整體之使用及結構安全 ，尤其原判決判命拆除之範圍，恐已包括系爭建物之廚房及 建物本體外牆，被上訴人因拆除所得之利益極少，上訴人所 受損失卻甚大且難以回復，依民事訴訟法第391 條規定，實 不應准為假執行之宣告。又原審未考量上訴人因拆除導致系 爭建物毀損及不能使用土地之損害，竟未裁定被上訴人供擔 保後假執行，影響上訴人權益至鉅，亦有不當。退步言之， 上訴人就假執行之上訴倘無理由，上訴人亦願供擔保，請准 宣告免為假執行等語。並聲明：㈠原判決關於宣告假執行部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，不准被上訴人假執行。㈢原判決 所命上訴人應拆屋還地及給付部分，准上訴人供擔保後，免 為假執行。
三、被上訴人則辯以：否認上訴人購買系爭建物之範圍包括系爭 地上物坐落之土地使用權，縱有此事，基於債之相對性，上 訴人亦無從對抗被上訴人，故原判決及假執行之宣告並無違 誤，上訴人之上訴為無理由等語。並聲明：上訴人關於假執 行之上訴及免為假執行之聲請均駁回。
四、經查：
㈠假執行上訴部分：
⒈按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者 ，適用本章所定之簡易程序，又就民事訴訟法第427 條第1 項至第4 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應 依職權宣告假執行，民事訴訟法第427 條第1 項、第389 條 第1 項第3 款分別定有明文。關於法院依職權宣告假執行之 情形既為法律所明定，則不論當事人是否提出假執行之聲請 ，如符合上開規定，法院均應依職權為假執行之宣告。查本 件被上訴人起訴請求返還之高雄市大寮區山子頂段2468-16 、2468-17 、2468-19 地號土地，依被上訴人請求返還之土 地面積、起訴時即105 年土地公告現值新臺幣（下同）20,0 00元/ 平方公尺計算，訴訟標的價額為24萬元（12平方公尺 ×2 萬元＝24萬元），未逾50萬元，屬民事訴訟法第427 條 第1 項所定應適用簡易程序之財產權訴訟，則原審就所為上 訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定 ，依職權宣告被上訴人得逕為假執行而未酌定擔保金額，於 法並無不合。上訴人指摘原判決漏未命被上訴人供擔保而不 當，容有誤會。
⒉上訴人固陳稱：上訴人之系爭建物廚房、建物本體外牆恐因 假執行拆除，而受有不能回復之損害，依民事訴訟法第391 條應宣告不准假執行云云。按被告釋明因假執行恐受不能回
復之損害者，法院應依被告聲請宣告不准假執行，或宣告駁 回原告假執行之聲請，民事訴訟法第391 條固定有明文。然 系爭建物之主建物均位在上訴人所有之高雄市○○區○○○ 段0000000 地號土地內，主建物牆壁外緣線距離與被上訴人 土地相鄰之地界線約10公分乙情，業經本院囑託地政機關測 量明確，有高雄市政府地政局大寮地政事務所107 年2 月13 日高市地寮測字第10770143000 號函在卷可按（見本院卷第 211 頁），是本件上訴人主張假執行結果，系爭建物本體外 牆將遭拆除無法回復云云，並非屬實。另上訴人所稱位於拆 除範圍內之廚房，乃其購得系爭建物後自行增建、擴建之未 保存登記建物，為上訴人於現場履勘時自承在卷（見本院卷 第114 頁），該部分建物本屬違章建築，且拆除後亦非不能 以金錢賠償重建回復原狀，是上訴人陳稱將因假執行而受不 能回復之損害、本件應不准假執行宣告等節，均非有據。從 而，其上訴聲明請求廢棄原判決之假執行宣告，改判不准假 執行，並無理由。
㈡上訴人聲請供擔保免為假執行部分：
⒈按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標 的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392 條第2 項定有明 文；前開規定於簡易程序之上訴程序準用之，亦為民事訴訟 法第436 條之1 第3 項所明定。是上訴人於原審縱未及陳明 願供擔保請求宣告免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第 二審法院為此宣告。
⒉上訴人於原審未為供擔保後免為執行之聲請，原審因而未於 依職權宣告假執行時，同時宣告上訴人得供擔保免為假執行 ，惟上訴人於本院已陳明願供擔保，聲請免為假執行之宣告 ，揆諸前揭說明，自應予准許。又免為假執行所提供之擔保 ，係擔保因免為假執行所受之損害（最高法院69年度台抗字 第402 號裁判意旨參照），本件被上訴人因免為假執行所受 之損害，為其經原判決勝訴部分所受之利益不能實現，而該 部分所受利益即渠等請求返還之土地價額，及如附表所示之 不當得利金額，茲審酌被上訴人3 人請求返還之土地價額均 為8 萬元（占用面積4 平方公尺×土地公告現值2 萬元/ 平 方公尺＝8 萬元），及附表所示之不當得利金額，准上訴人 分別以8 萬5000元、8 萬5000元、8 萬3000元，為被上訴人 李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預供擔保後，得免為假執行。五、綜上所述，原判決依職權宣告假執行，並無違誤，上訴人就 此部分提起上訴，聲明請求廢棄原判決宣告假執行部分，改 判不准假執行，為無理由，應予駁回。惟上訴人陳明願供擔 保，聲請就原判決命上訴人應拆屋還地及給付部分宣告免為
假執行，則屬有據，爰准許上訴人各以8 萬5000元、8 萬50 00元、8 萬3000元為被上訴人李菊娣、曾煥梧、蕭許仙理預 供擔保後，得免為假執行。
六、據上論結，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、 第449 條第1 項、第463 條、第392 條第2 項，判決如主文 。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 楊淑珍
法 官 高瑞聰
法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得聲明不服。
中 華 民 國 107 年 4 月 2 日
書記官 彭帥雄
附表
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│編號│被上訴人│原判決判命上訴人拆除、│原判決判命上訴人給付之相當於│
│ │ │返還之範圍 │金不當得利（新臺幣） │
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│1 │李菊娣 │拆除坐落高雄市大寮區山│4,666 元，及自105 年11月8 日│
│ │ │子頂段2468-16 地號土地│起至交還左列土地之日止，按月│
│ │ │上如原判決附圖編號A 部│給付84元。 │
│ │ │分之圍牆（面積4 平方公│ │
│ │ │尺），返還該部分土地 │ │
├──┼────┼───────────┼──────────────┤
│2 │曾煥梧 │拆除坐落高雄市大寮區山│4,761元，及自105 年11月8 日 │
│ │ │子頂段2468-17 地號土地│起至交還左列土地之日止，按月│
│ │ │上如原判決附圖編號B 部│給付84元。 │
│ │ │分之圍牆（面積4 平方公│ │
│ │ │尺），返還該部分土地 │ │
├──┼────┼───────────┼──────────────┤
│3 │蕭許仙理│拆除坐落高雄市大寮區山│2,381元，及自105 年11月8 日 │
│ │ │子頂段2468-19 地號土地│起至交還左列土地之日止，按月│
│ │ │上如原判決附圖編號C 部│給付42元。 │
│ │ │分之圍牆（面積4 平方公│ │
│ │ │尺），返還該部分土地 │ │
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