臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 余坤霖
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第21
695 號），本院判決如下：
主 文
余坤霖犯攜帶兇器搶奪罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、余坤霖意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器搶奪之犯意， 於民國106 年11月28日晚間9 時45分許，騎乘車牌號碼000 -000號普通重型機車，前往址設高雄市○○區○○路000 號 「OK便利商店」，並穿著黃色安全帽、紅色球鞋等衣物，手 持客觀上足對於人之生命、身體安全造成威脅之水果刀1 把 進入該超商，逕自走向收銀櫃檯前方，見店員黃昭雅蹲在收 銀櫃檯後方點數現金，竟以右手持水果刀指向黃昭雅並出言 「搶劫」，趁黃昭雅一時錯愕不及抗拒之際，旋即彎身向前 以左手強取黃昭雅手上現金新臺幣（下同）10,000元（未扣 案），黃昭雅見狀立即伸手欲取回現金，不慎遭余坤霖所持 水果刀劃傷，因此受有左手小拇指割傷之傷害（傷害部分未 據告訴），余坤霖得手後即徒步逃離現場。嗣民眾記下前揭 機車之車牌號碼報警處理，經警方調取路口監視錄影畫面， 先於同日晚間10時10分許，在該「OK便利商店」旁，扣得余 坤霖停放該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部；再 於同日晚間10時25分許，在高雄市○○區○○○街0 號前， 扣得余坤霖棄置該處之紅色球鞋1 雙，循線查獲上情。二、案經黃昭雅訴由高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人即告訴人黃昭雅於本院審理時到庭證 述之內容，核與其於警詢時所為之陳述大致相符，且經被告 余坤霖（下稱被告）及辯護人表明不同意上開警詢中之陳述
具有證據能力（見本院107 年度訴字第32號卷〈下稱本院卷 〉第48-49 、71〈反面〉頁），是證人即告訴人黃昭雅於警 詢之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代性，不符傳聞 法則例外之規定，自無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項 證據，均經檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，明示同 意有證據能力（見本院卷第48-49 、71〈反面〉頁），本院 審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證 或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前 開說明，自有證據能力。
二、訊據被告固坦認有於前揭時、地持水果刀強取現金10,000元 等情，惟矢口否認有何搶奪犯行，辯稱：當天黃昭雅是蹲在 櫃臺後面割紙箱，伊問黃昭雅有沒有錢，黃昭雅說沒有，伊 就自己直接從櫃檯抽屜把錢拿走云云。經查：
㈠被告於106 年11月28日晚間9 時45分許，騎乘車牌號碼000- 000 號普通重型機車，前往址設高雄市○○區○○路000 號 「OK便利商店」，並穿著黃色安全帽、紅色球鞋等衣物，手 持客觀上足對於人之生命、身體安全造成威脅之水果刀1 把 進入該超商，逕自走向收銀櫃檯前方，見證人黃昭雅蹲在收 銀櫃檯後方，竟右手持水果刀指向證人黃昭雅，旋即彎身向 前以左手強取現金10,000元，得手後徒步逃離現場等情，業 據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見高雄市政府 警察局小港分局高市警港分偵字第10672874800 號卷〈下稱 警卷〉第3-4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第 18271 號卷〈下稱偵卷〉第5-6 頁、本院106 年度聲羈字第 549 號卷第5-6 頁、本院卷第21-24 、46-50 、70-71 、78 頁），且經證人余浩安（即車牌號碼000-000 號普通重型機 車所有人）於警詢時；證人即告訴人黃昭雅於偵查及本院審 理時，分別證述明確（見警卷第8-9 頁、偵卷第40頁、本院 卷第72-76 頁），並有路口監視器錄影畫面翻拍照片、車牌 號碼000-000 號車輛詳細資料表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨 犯罪嫌疑人照片真實姓名對照表、高雄市政府警察局小港分 局106 年11月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片、 高雄市立小港醫院106 年11月29日診字第1061129005號診斷 證明書、高雄市政府警察局106 年12月28日高市警刑鑑字第 00000000000 號鑑定書在卷可稽（見警卷第10-11 、13-15 、17、25-51 頁、本院卷第44頁），此部分之事實，自堪先 予認定。
㈡又證人黃昭雅於偵查、本院審理時均證稱：當時我蹲在櫃檯 裡面計算下櫃的錢，手上拿著一疊鈔票，被告站在櫃檯前面
亮出水果刀並喊「搶劫」的時候，我才發現被告，櫃檯寬約 50至60公分、高約70至80公分，被告就隔著櫃檯身體向前傾 ，拿著水果刀指著我，就是一般常見的水果刀，刀身含刀柄 長約15至20公分，刀身是金屬材質，被告平常都會來買東西 ，當天雖然有戴安全帽，但是臉有露出來，我一看就知道是 被告，對被告不會有戒心，本來是要起身幫被告結帳，右手 還拿著鈔票，被告就突然伸手搶我的錢，從我手上把鈔票硬 搶走，我來不及反應，左手反射動作就去擋，試圖去保護錢 財，手去揮到刀子才會受傷，被告不是故意要傷害我，整個 過程就幾秒鐘而已，被告把錢拿走以後，我就衝出去追被告 ，但是沒有追到等語（見偵卷第40頁、本院卷第72-76 頁） ，核與被告自承：我當時有拿著刀子問黃昭雅有沒有錢，自 己把錢拿了就走等語相符（見本院卷第75〈反面〉-77 頁） ，並有高雄市立小港醫院106 年11月29日診字第1061129005 號診斷證明書在卷可參（見警卷第51頁），是證人黃昭雅證 述之情節不僅與被告自承內容互可勾稽，復有客觀事證可資 佐證，應認前揭證詞，確與客觀事實相符，當堪採信，已足 認定被告確係見證人黃昭雅蹲在收銀櫃檯後方點數現金，乃 手持水果刀指向證人黃昭雅並出言搶劫，趁證人黃昭雅一時 錯愕不及防備之際，下手強取證人黃昭雅手上現金，過程中 並造成證人黃昭雅受傷無訛。被告辯稱其係自行從櫃檯抽屜 內把錢拿走云云，並不可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
按搶奪罪係以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件， 其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，然強盜罪之暴行，必 須施用強暴脅迫至使人不能抗拒之情形，始足當之，雖掠奪 之際不免於暴行，如係乘人不及抗拒而為奪取者，則應成立 搶奪罪（最高法院20年非字第84號、32年上字第2181號判例 意旨參照）。至於乘人不備竊取他人所有物，並非出於公然 奪取者，始應構成竊盜罪，倘被害人將現款攜至銀行存入時 ，係以左手壓住該款，右手填寫存款單，行為人乘其不備而 將該款搶走，顯係在其實力支配之下突然搶去，自屬搶奪而 非竊盜（最高法院33年上字第1134號、64年台上字第2583號 判例意旨參照）。又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均 屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第
5253號判例意旨參照）。本件案發當時被告係持一般金屬刀 刃水果刀，站在便利商店收銀櫃檯前方，而證人黃昭雅則係 蹲在收銀櫃檯後方點數現金，乃被告趁證人黃昭雅一時錯愕 ，彎身向前自證人黃昭雅手上搶取現金，證人黃昭雅伸手欲 取回財物未果，左手拇指並因此受有切割傷，前後僅約數秒 鐘等情，業如前述，是依本件案發經過、被告行為態樣、持 用兇器種類、證人所受傷害、雙方位置距離等一切客觀情況 ，應認被告係在公眾得出入之便利商店內，持客觀上足以供 作兇器使用之水果刀，趁證人黃昭雅不及抗拒之際，公然掠 取證人黃昭雅實力支配下之財物，惟其所實施之手段尚未達 到至使證人黃昭雅不能抗拒之程度，揆諸前揭說明，自應論 以攜帶兇器強奪罪。起訴意旨認本件犯行應成立攜帶兇器強 盜罪，辯護意旨則認僅成立攜帶兇器竊盜罪，均有未洽。 2.核被告所為，係犯刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪。 起訴意旨論以攜帶兇器強盜罪，尚有未恰，已如前述，惟因 起訴之基本社會事實均屬同一，本院自得於告知應變更之罪 名（見本院卷第22、47、70〈反面〉頁），保障當事人於訴 訟上權利後，補充、變更起訴法條而為審理。
㈡刑之加重
被告前因①偽證案件，經本院以104 年度訴緝字第5 號判處 有期徒刑4 月確定；②施用毒品案件，經本院以103 年度審 訴字第1692號判處有期徒刑11月確定。前揭①②罪，再經本 院以104 年度聲字第1492號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確 定，嗣於105 年4 月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第82-91 頁）。其於 受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，自應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取財物， 除前開構成累犯部分不再重複評價外，另有多次施用毒品、 竊盜等犯罪前科，有上開前案紀錄表可查，素行已非良好， 竟在公眾得出入之便利商店內，公然持刀搶奪店員手上現金 ，金額復非低微，對於社會秩序影響重大，犯罪造成危害甚 烈，應予深責；且被告犯後始終未能坦承犯行，彌補被害人 損失，進而尋求被害人諒解，犯後態度亦非良好；另斟以被 告自述學歷為國小肄業、擔任臨時工、未婚、無子女、罹有 重大疾病等語（基於被告隱私權之保護，爰不細載，見本院 卷第79頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益 、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收之宣告
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。新修正之刑法關於犯罪 所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額 說，不問成本、利潤，均應沒收。查未扣案之現金10,000元 係屬被告因本案犯罪所取得之物，已如前述，雖未扣案，然 被告自承錢都花光、弄丟了等語（見警卷第3 〈反面〉頁、 本院卷第78〈反面〉頁），均未實際發還被害人，自應隨同 被告所犯之罪，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至於扣案之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部、紅色球 鞋1 雙，雖係被告騎乘前往現場之車輛或穿著之衣物，然前 揭車輛並非被告所有或第三人無正當理由提供，業據證人余 浩安證述甚明（見警卷第8 頁），並有車輛詳細資料表在卷 可參（見警卷第27頁），均屬一般日常生活用品，與被告前 揭犯行無直接關聯性，均僅具有證物之性質；另未扣案之水 果刀1 把，固係被告持作本件犯罪所用之物，然被告已自承 非其所有等語（見本院卷第78〈反面〉頁），亦無證據認定 係第三人無正當理由提供，復非違禁物，均毋庸宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第326 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 黃鳳岐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 莊琇晴
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
【附錄】本案論罪科刑法條
刑法第326 條第1 項
犯前條第1 項之罪，而有第321 條第1 項各款情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑。