臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉文息
選任辯護人 柳聰賢律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第8008號），本院判決如下：
主 文
劉文息共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾參年陸月。扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹盒均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉文息（綽號「19仔」、「大仔」）、邱俊偉（綽號「阿寶 」、「寶哥」，另案判決確定）均明知海洛因係毒品危害防 制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國10 4 年9 月17日12時33分前不久，由劉文息與侯谷儒在不詳地 點之某間遊藝場內談妥海洛因交易後，旋由侯谷儒於104 年 9 月17日12時33分許，使用門號0000000000號行動電話撥打 邱俊偉所持用之門號0000000000號行動電話，在電話中確認 劉文息與侯谷儒談妥上開交易後，於同日12時47分後不久， 邱俊偉前來高雄市三民區熱河街與吉林街口某水果攤，販賣 海洛因1 包（重量約1 錢）予侯谷儒及收取價金新臺幣（下 同）1 萬5,000 元，並從中朋分3,000 元，餘款1 萬2,000 元則交予劉文息。嗣經警對邱俊偉所持上開行動電話門號實 施通訊監察，並於104 年12月21日14時30分許，持本院核發 之搜索票，前往邱俊偉位於高雄市○○區○○街00巷00號2 、3 樓之住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電 話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 盒等物 ，並坦承與劉文息共同販賣上開毒品，而查悉上情。二、案經高雄市政府刑事警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述 「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「
為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為 證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關 卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述 外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相 同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情 形而言（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部 陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。所 謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自 身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先 前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當 理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳 述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在 有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性 」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要 待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先 前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目 的之情形（最高法院99年度台上字第28 35 號、96年度台上 字第4365號判決意旨參照）。本件被告劉文息及辯護人固爭 執證人即共犯邱俊偉、證人即購毒者侯谷儒於警詢中陳述之 證據能力（見106 年度訴緝字第13號卷【下稱訴緝卷】第41 頁反面、第81頁）。惟查：
㈠證人即共犯邱俊偉於警詢時，指述劉文息（綽號「19仔」、 「大仔」）係其販賣毒品之供應來源、於104 年9 月17日通 訊監察譯文內容係因劉文息與侯谷儒已事先談妥毒品交易， 再由其將毒品交予侯谷儒，對話中所稱「大仔」係指劉文息 等情，雖已證述明確在卷（見警卷第5 、7 、23至24、46至 56頁）；另證人即購毒者侯谷儒於警詢時，對於其向劉文息 （綽號「19仔」、「大仔」）、邱俊偉（綽號「阿寶」、「 寶哥」）購買第一級毒品海洛因之過程，係先至遊藝場找劉 文息，再打電話給邱俊偉表示劉文息已經答應，嗣由邱俊偉 交付毒品、收取價金乙節，亦已證述明確（見警卷第145 至 154 頁）。惟證人邱俊偉於本院審理中否認與劉文息共同販 賣海洛因予侯谷儒、前揭通訊監察譯文中所稱「大仔」並非 劉文息（見訴緝卷第118 至122 頁）；且證人侯谷儒於本院 審理中亦否認曾向劉文息購買毒品、其與邱俊偉於104 年9 月17日通訊監察譯文中所稱「大仔」非指劉文息（見訴緝卷 第149 至152 頁），揆諸首揭說明，已屬「與審判中不符」
之情形。
㈡本院審酌證人邱俊偉於警詢時陳述與被告聯繫拿取毒品販賣 模式、證人侯谷儒於警詢時陳述與被告交易毒品模式，均非 一般人所能知悉，且較接近案發時間，當時記憶較為深刻， 可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，又依當時之 情狀，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較 無來自被告或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串 謀而故為迴護被告之機會；反觀其等在本院審理中作證時， 或因被告同時在場，致生壓力進而迴護被告，或於利害衡量 後選擇避重就輕答覆。是以，足認證人邱俊偉、侯谷儒於審 理中陳述與警詢時不符之部分，應以先前警詢時陳述客觀上 具有較可信之特別情況。
㈢另參以證人邱俊偉與被告共同販賣海洛因、證人侯谷儒與被 告、邱俊偉間交易海洛因等過程情節，均屬我國明令禁止之 違法行為，無不相當隱密而為，難認此情會廣為週知，或存 有其他較易取得且具同等重要性之證據，故認證人邱俊偉、 侯谷儒，於警詢時就前揭事實部分之陳述，均無替代性證詞 可供取代，實有使用上開證人於警詢中陳述之必要，核屬證 明本件犯罪事實之存否所必要者。
㈣綜上，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認證人邱俊偉、 侯谷儒於警詢中之陳述，均具有證據能力。
二、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之其 餘證據（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被 告及辯護人於本院審理中，均同意有證據能力（見訴緝卷第 81頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等傳 聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情 形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因分 別向侯谷儒、邱俊偉索討欠款10萬元、50萬元，並說了重話 ，造成他們心生不滿才誣指我販毒，絕未與邱俊偉共同販賣 海洛因予侯谷儒；且在偵查中因考量年紀已大，又急欲交保 ，才為不實自白承認販毒云云。經查：
㈠被告於前揭時、地與侯谷儒談妥買賣海洛因，續由侯谷儒於
上開時間撥打電話予邱俊偉聯繫交易，而由被告與邱俊偉共 同販賣海洛因予侯谷儒之事實，業據證人侯谷儒於警詢及偵 查中證述綦詳，並證稱：我係向綽號「19仔」之男子購買第 一級毒品海洛因，但是透過綽號「阿寶」之男子拿毒品給我 。我都直接去遊藝場找「19仔」，他答應後，我就打電話給 「阿寶」說「19仔」有答應我找他拿毒品。於104 年9 月17 日12時許，有跟劉文息、邱俊偉購買海洛因，我先去電玩店 找「19仔」，「19仔」即劉文息，談妥1 錢海洛因價金1 萬 5,000 元，劉文息叫我去找「阿寶」，「阿寶」就是邱俊偉 ，我就打電話給邱俊偉約見面，交易地點在熱河街與吉林街 口之水果攤前等語（見警卷第146 至147 頁，105 年度偵字 第8008號卷【下稱偵卷】第55頁至第56頁反面），核與證人 邱俊偉於警詢、偵查中證稱：劉文息是我老大，認識1 年左 右，他讓我自己依行情販賣毒品，但有交代販賣1 錢海洛因 要繳回1 萬4,000 元，若購毒者係劉文息友人，例如侯谷儒 ，則須經劉文息同意後，始由我交付毒品，價金部分他們已 經先講好，透過我將金錢轉交給劉文息；我與劉文息說好使 用公用電話聯絡，電話撥通後就馬上出門，我騎機車在吉林 街來回繞，劉文息就將毒品裝在菸盒丟在吉林街上，再由我 撿起來該菸盒。因為侯谷儒是劉文息朋友，我本身不認識侯 谷儒，經劉文息介紹後，由我出面拿海洛因給侯谷儒，104 年9 月17日12時47分許，在高雄市三民區熱河街與吉林街口 ，有以1 萬5,000 元之代價，與劉文息共同販賣海洛因予侯 谷儒，係劉文息指示我交付海洛因予侯谷儒等語（見警卷第 26、48、53至56頁，偵卷第59至60頁）相符，並有侯谷儒以 門號0000000000號行動電話與邱俊偉所持用之門號00000000 00號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見警卷第166 頁）、通 訊監察書（見警卷第275 至276 頁）、本院104 年聲搜字第 1880號搜索票（見警卷第231 頁）、自願受搜索同意搜索書 （見警卷第232 頁）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄（見 警卷第233 至235 頁）、扣押物品目錄表（見警卷第236 頁 ）等件在卷可稽，以及扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 盒等物可佐 ，足認證人侯谷儒、邱俊偉上開證述之可信度極高。 ㈡復觀諸附件所示侯谷儒與邱俊偉間之上開通訊監察譯文，侯 谷儒撥打電話給邱俊偉，一開始就詢問邱俊偉「大仔」有無 交代，邱俊偉表示「大仔」有交代後，侯谷儒遂立即與邱俊 偉相約見面。對話中侯谷儒與邱俊偉對於雙方見面所為何事 ，隻字未提，卻很有默契知悉彼此所稱之「大仔」係何人、 以及「大仔」所交代之事，且邱俊偉、侯谷儒於警詢時均指
稱上開對話中之「大仔」係指劉文息（見警卷第50、150 至 151 頁）；參以被告於偵查中供稱：上開通訊監察譯文中所 謂「老大」就是我，侯谷儒來找我買海洛因，我叫侯谷儒去 找邱俊偉拿海洛因，我便指示邱俊偉拿海洛因給侯谷儒等語 明確（見偵卷第29頁正、反面）。益徵證人侯谷儒、邱俊偉 於警詢及偵查中證述與事實相符，而堪採信。故被告確有與 邱俊偉共同販賣第一級毒品海洛因予侯谷儒之事實，應堪認 定。
㈢被告雖以前詞置辯，且證人侯谷儒、邱俊偉於本院審理時均 附合其詞，證人侯谷儒證稱：因為賭博輸錢，入監服刑前向 被告借30萬元，沒有約定清償期及利息，只需償還本金，尚 欠被告10萬元未清償，該借據係被告拿錢借我時所簽立云云 （見訴緝卷第150 頁反面至第154 頁）；證人邱俊偉證稱： 打電動輸錢有向被告借錢，有向被告拿5 萬、10萬元不等， 但我有贏錢就償還被告部分借款，後來因借款金額核對不來 ，才發生爭執云云（見訴緝卷第120 至121 頁）。惟查： ⒈被告於本院審理中曾自白，其與邱俊偉共同販賣第一級毒品 海洛因予侯谷儒之行為，而就檢察官起訴之犯罪事實表示認 罪且無爭執等情，有準備程序筆錄在卷可參（見105 年度訴 字第585 號卷【下稱訴字卷】第87頁反面、第89頁），是被 告辯稱其於偵查中自白與事實不符，礙難憑採。此益見被告 於偵查中自白，侯谷儒於104 年9 月17日12時33分許撥打電 話給邱俊偉之前，已向被告表示要購買海洛因，被告遂指示 侯谷儒去找邱俊偉拿海洛因乙節（見偵卷第29頁正、反面） ，確與事實相符。益徵被告確有與邱俊偉共同販賣第一級毒 品海洛因予侯谷儒之事實無誤。
⒉再者，辯護人於本院審理中固提出被告與侯谷儒間之借據1 紙（見訴緝卷第161 頁），然借據內容記載「茲向劉文息借 款新臺幣30萬元整，自民國104 年10月10日起，至今仍未償 還。特立此據，以茲證明。」等語，核與被告所辯稱向侯谷 儒索討欠款10萬元之金額不符，是該借款是否為真，已非無 疑。再者，被告於偵查中陳稱：侯谷儒向我借過錢，彼此有 爭執過，雙方臉色不好看而已，也沒有打架等語（見偵卷第 30頁），可見縱使被告與侯谷儒有借貸糾紛，亦僅是口頭上 爭執，並無深仇大恨，侯谷儒應無誣指被告販毒重罪之必要 。何況，被告自白販毒乙節，業經認定如前。且證人侯谷儒 到庭作證時因被告在場，確有可能因被告在場之壓力而有迴 護、附合被告，或衡量自身利害關係而有避重就輕之虞，是 證人侯谷儒於本院審理時翻異其詞，為有利被告之證述部分 ，應不足採。
⒊關於邱俊偉與被告間之債務金額，證人邱俊偉證述僅向被告 借款5 萬、10萬元不等，顯與被告辯稱：邱俊偉欠款50萬元 云云不符，故其2 人間是否確有借貸關係存在，已非無疑。 又被告自陳與邱俊偉因債務糾紛僅生口角爭執（見偵卷第30 頁），可見2 人亦無深仇大恨，故邱俊偉亦無誣陷之必要， 且被告自白犯罪如前，而證人邱俊偉到庭作證時因被告在場 ，確有可能因被告在場之壓力而有迴護、附合被告，或衡量 自身利害關係而有避重就輕之虞，是證人邱俊偉於本院審理 時翻異其詞，為有利被告之證述部分，亦不足採。 ㈣又，我國查緝海洛因之販賣一向執法亟嚴，對於販賣海洛因 者尤科以重度刑責，而販賣海洛因既係違法行為，當非可公 然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或 以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得， 除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。再因 海洛因量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售海洛因。查，被 告與邱俊偉共同販賣海洛因予侯谷儒，以1 萬5,000 元之價 格，業經本院認定如前，參以被告本身亦有施用第一級毒品 海洛因之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參 ，對於海洛因買賣之行情價及可得之利潤應知之甚稔，其所 販售之海洛因，應係販入後再行減損純度或減量後售出，以 謀取其中之利潤。復參諸我國政府一再宣示反毒決心，販賣 毒品係屬違法行為，且販賣海洛因罪刑甚重，此乃眾所周知 之事，而被告衡情當無甘冒重典，販入海洛因後，再以販入 之同一價格與數量，以原價轉售予侯谷儒之理，苟無利潤可 得，被告何須與侯谷儒交易？是被告主觀上應有販賣海洛因 藉以從中謀利之營利意圖，堪以認定。
㈤綜核上情，被告首揭所辯，應係事後推諉卸責之詞，委不足 採。被告主觀上確有意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意 ，而與邱俊偉共同為販賣第一級毒品海洛因予侯谷儒之犯行 。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣。次按，毒品危害防制條
例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣 出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿 論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民 法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦 屬販賣構成要件之行為（最高法院104 年度台上字第3896號 判決意旨參照）。查，被告與侯谷儒談妥交易毒品事宜，旋 指示共犯邱俊偉將毒品交予侯谷儒，並收取價金1 萬5,000 元後轉交予被告，邱俊偉從中獲致3,000 元報酬，其餘款項 則歸被告所有乙節，業經證人即共犯邱俊偉證述明確（見訴 字卷第161 頁反面），足認被告參與事前買賣之磋商行為， 依前揭說明，已屬分擔販賣毒品行為，且有犯意聯絡，自應 與邱俊偉成立共同販賣第一級毒品罪，至為灼然。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又，被告與邱俊偉間有 犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重與減輕
⒈被告前因施用毒品等案件，經本院以103 年度審訴字第1394 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定 ，並於103 年11月11日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應 加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期 徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加 重，故僅就法定罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定， 加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 （最高法院106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。查， 被告於偵查中承認與邱俊偉共同販賣海洛因予侯谷儒之犯行 （見偵卷第28頁反面至第29頁反面），復於105 年10月3 日 本院第一次準備程序中坦承犯行（見訴字卷第87頁反面）， 縱事後否認犯行，依前揭說明，並不影響審判中自白之效力 。爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒊次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡
同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查，被告販賣第一級毒品行為1 次，次數 不多，販賣對象僅有侯谷儒1 人，且指示共犯邱俊偉交付毒 品收取價金，從中所獲利益，依本案情節，其販毒之數量、 獲利、次數、對象、模式及情節等，相對於長期大量販賣毒 品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，考量 被告縱先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 最輕本刑為有期徒刑15年，仍有情輕法重之情形，且無從與 大盤毒梟之惡行，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重 刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就 被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，依刑法第59條、第60 條之規定酌量減輕其刑。
⒋綜上所述，被告上開犯行，有前述加重（累犯）、減輕其刑 （毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條）之事由， 應就法定罰金刑部分依法先加後減之，依法不得加重之死刑 、無期徒刑部分，減輕其刑，且有前述二種以上之減輕事由 ，並遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身 心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實 質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品 ，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提 高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴 重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟與邱 俊偉共同販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國 家勞動生產力，影響社會層面非淺；又，被告提供毒品來源 且為主要獲利者，其惡性及情節均較邱俊偉為重。復考量被 告犯後供詞反覆，先於偵查及本院於105 年10月3 日第一次 準備程序中坦承犯行，嗣於審理中否認犯行之態度，依偵審 自白所減輕之刑度，自不宜過多，以及被告販賣對象、次數 、數量及所獲利益等因素，末斟以被告於本院審理時自陳國 小畢業、之前以借款收取利息為業，每月收入約10至20萬元 、未婚、有一非婚生子尚未認祖歸宗（見訴緝卷第158 頁） 之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示
之刑。
四、沒收
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日 修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年 7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後 刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」。次按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、 自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法 關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用 。因105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上 開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵 償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4 項規定，亦即 ，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，仍應追徵其價額。然關於沒收「犯罪所得」部分 ，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品 所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範 疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，屬於犯罪行為人 者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得 不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。另關於沒收「 犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍 應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。又，共同犯 罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性 或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配 較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收 之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承 擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人 分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、
104 年度台上字第3935號判決意旨參照）。 ㈡供販賣毒品犯罪所用之物部分：
扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、 電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 盒，均係共犯邱俊偉所有且供販賣 毒品所用之物，業據證人即共犯邱俊偉證述在卷（見訴字卷 第160 頁反面），且有上開通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所 用之物，本於共犯責任共通原則，爰依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：
被告與邱俊偉共同販賣海洛因之犯罪所得為1 萬5,000 元， 邱俊偉將1 萬2,000 元交予被告，自己留下3,000 元乙節， 乃據證人即共犯邱俊偉證述明確（見訴字卷第161 頁反面） ，是揆諸前揭說明，被告犯罪所得之1 萬2,000 元，應依刑 法第38條之1 第1 項宣告沒收之，因上開犯罪所得未據扣案 ，是併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官胡詩英到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 方錦源
法 官 陳盈吉
法 官 孫沅孝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 顏妙芳
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附件：
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│ 通話時間 │監聽電話A │→│對方電話B │ 內容摘要 │ 基地台 │
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│⑴104 年9 月│0000000000│←│0000000000│B：喂寶哥喔大仔交代你嗎？ │高雄市三民區│
│17日12時33分│邱俊偉 │ │侯谷儒 │A：嘿～喔～ │十全一路109 │
│ │ │ │ │B：我阿儒啦。 │號 │
│ │ │ │ │A：嘿，我知道。 │ │
│ │ │ │ │B：大仔有交代你嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：有啦。 │ │
│ │ │ │ │B：我現在過去好嗎？ │ │
│ │ │ │ │A：好呀。 │ │
│ │ │ │ │B：我差不多15分到，我用這支 │ │
│ │ │ │ │ 電話打給你。 │ │
│ │ │ │ │A：好～你到再打給我。 │ │
│ │ │ │ │B：你在睡覺嗎？不好意思把你 │ │
│ │ │ │ │ 吵醒了。 │ │
│ │ │ │ │A：沒關係啦。 │ │
│ │ │ │ │B：我過去了。 │ │
│ │ │ │ │A：好。 │ │
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│⑵104 年9 月│0000000000│←│0000000000│A：喂。 │高雄市三民區│
│17日12時47分│邱俊偉 │ │侯谷儒 │B ：寶哥～到了，水果攤這邊。│十全一路109 │
│ │ │ │ │A：好，等我。 │號 │
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