臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第908號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳進添
林俊宏
共 同
指定辯護人 林志輝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第16564 號、106 年度偵字第17332 號、106 年度偵字第
22390 號），本院判決如下：
主 文
吳進添犯如附表一編號2 至7 所示之陸罪，所處之刑及沒收如附表一編號2 至7 所示。應執行有期徒刑拾參年拾月。林俊宏犯如附表一編號1 至4 所示之肆罪，所處之刑及沒收如附表一編號1 至4 所示。應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、吳進添、林俊宏均明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第 一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別或共同為下 列行為：
（一）林俊宏基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於如附表一編 號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示方式，販賣海 洛因予王柏智1 次。
（二）吳進添、林俊宏共同基於販賣第一級毒品以營利之各別犯 意聯絡，分別於如附表一編號2 至4 所示之時間、地點，各 以如附表一編號2 至4 所示方式，共同販賣海洛因予楊偉林 既遂1 次（即附表一編號2 犯行）、未遂2 次（即附表一編 號3 、4 犯行）。
（三）吳進添基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於如附表一編 號5 所示之時間、地點，以附表一編號5 所示方式，販賣海 洛因予李育宗1 次。
（四）吳進添與真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於販賣 第一級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號6 所示之時 間、地點，以如附表一編號6 所示方式，共同販賣海洛因予 莊進豐1 次。
（五）吳進添與陳富明（另經本院以106 年度訴字第483 號判決 論罪科刑確定）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 ，以如附表一編號7 所示方式，共同販賣附表三編號1 之海 洛因未遂。
（六）嗣因警方於民國106 年5 月10日下午1 時38許，持本院核 發之106 年度聲搜字第602 號搜索票至陳富明位於高雄市○ ○區○○○路000 巷00號7 樓之1 之住處執行搜索，扣得如
附表三所示之物，並經陳富明供述附表三編號1 之毒品係由 吳進添提供，乃派員在吳進添、林俊宏位於高雄市○○區○ ○街00巷00號住處附近埋伏蒐證多時，見時機成熟，於106 年9 月11日下午1 時30分許持本院106 年度聲搜字第1137號 搜索票前往上址執行搜索，當場查獲吳進添，並在其內扣得 附表二所示之物，另於106 年9 月20日拘提林俊宏到案，因 而查悉附表一所示之各次犯行。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民一分局）報 告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、「誘捕偵查」依行為人原有無犯罪之意思，可分為「創造犯 意型」（陷害教唆）及「提供機會型」（釣魚偵查）。前者 ，行為人原無犯罪之意，純因偵查機關設計誘陷，使其萌生 犯意，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾 越偵查犯罪之必要程度，對於公益之維護並無意義，因此取 得之證據資料，應不具證據能力；後者，行為人原有犯罪之 意，偵查機關僅係提供機會，使其暴露犯罪事證，並待其著 手於犯罪行為時，予以逮捕、偵辦，因屬偵查犯罪技巧之範 疇，未違反憲法對於基本人權之保障，且於公益之維護有其 必要性，依此蒐集之證據資料，仍具證據能力。查購毒者楊 偉林於附表一編號2 購入海洛因2 包不久旋為警查獲，並於 當日警詢中供述其毒品上游為被告吳進添、林俊宏，並表示 願協助員警追查、蒐證（見偵一卷第13頁背面），嗣以相同 交易方式分別於附表一編號3 、4 所示時、地再向吳進添、 林俊宏購入海洛因2 次，且觀以楊偉林配戴密錄器所錄得之 2 次交易過程，可見楊偉林以暗語「號仔」、「四仔」表示 欲購買海洛因之意，吳進添、林俊宏旋進行交易且未曾表達 反對之意，有密錄器畫面翻拍照片4 張及員警勘驗報告2 份 在卷可稽（見偵一卷第39頁至第40頁、第75頁至第77頁）， 足認吳進添、林俊宏原即有從事販賣毒品犯罪之意思，從而 員警利用楊偉林進行蒐證行為核屬前述「提供機會型之誘捕 偵查」，依前開說明，據此所得之證據應認有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審 判外陳述，經當事人及辯護人於本院審理中均同意作為證據
（見訴卷第76頁、第120 頁），本院審酌該等陳述作成時之 情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具 有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬 適當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認上 開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、附表一編號1 至6 部分：
（一）此部分犯罪事實，業據吳進添、林俊宏各於偵查及本院審 理時均坦承不諱（偵查中自白出處各如附表一編號1 至6 所 示之卷內頁碼；本院審理時自白則見訴卷第37頁、第71頁至 第72頁、第119 頁背面、第137 頁及背面），核與證人即購 毒者王柏智於警詢、證人即購毒者楊偉林、李育宗、莊進豐 於警詢時證述及偵訊中結證內容相符（購毒者證詞出處各如 附表一編號1 至6 所示之卷內頁碼），復有與其等所述相符 之附表一編號1 至6 所示證據可供參憑（證據名稱及出處各 如附表一編號1 至6 補強證據欄所示），資可補強其等陳述 之真實性。此外，員警於106 年9 月11日下午1 時30分許持 本院核發之106 年度聲搜字第1137號搜索票前往上開吳進添 、林俊宏住處執行搜索，扣得如附表二編號4 至8 所示之物 ，有三民一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案物 品照片2 張在卷可稽（見偵一卷第23頁至第25頁、第112 頁 、第116 頁），而扣案如附表二編號5 至8 所示之物經警送 驗，均檢出含第一級毒品海洛因反應，有106 年10月3 日法 務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10623023390 號鑑定 書1 份附卷憑佐（見偵一卷第117 頁），足認吳進添、林俊 宏上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定犯罪事實之依 據。
（二）邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行， 販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑；販賣第二級毒品 法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，除處死刑外均可併 科鉅額罰金，刑責甚重，且海洛因及甲基安非他命皆為違禁 物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致 輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價 格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另 作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。查吳進添、林俊宏於本院訊問時均 坦承於本件各次販賣毒品均有藉此營利之意圖等語（見訴卷 第72頁），於本院審理時亦一致陳稱：一起賣的這幾次，賺 的錢都是給吳進添，但吳進添會免費提供一些毒品給林俊宏 施用等語（見訴卷第137 頁及背面），參以上揭意旨，堪以
認定吳進添、林俊宏於本案各次販賣毒品犯行均可從中獲取 利潤，其等有藉此以營利之意圖，至為明灼。
二、附表一編號7 部分：
（一）員警於106 年5 月10日下午1 時38許，持本院核發之106 年度聲搜字第602 號搜索票至陳富明位於高雄市○○區○○ ○路000 巷00號7 樓之1 之住處執行搜索，當場扣得如附表 三編號1 所示之物，送驗結果均呈第一級毒品海洛因陽性反 應，經陳富明於偵查中及法院審理時一致坦稱：上開海洛因 為其準備拿來販賣牟利之毒品，來源均由綽號「文仔」之吳 進添提供等語，而陳富明於成功交易毒品前為警查獲，其販 賣第一級毒品未遂之犯行，由本院以106 年度訴字第483 號 判決（下稱另案）論罪科刑確定等情，有另案判決書1 份、 內政部警政署高雄港務警察總隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份、搜索現場照片11張、106 年6 月16日法務部調 查局濫用藥物實驗室調科壹字第10623013460 號鑑定書1 份 、陳富明於另案警詢、偵訊及法院訊問筆錄在卷可稽（見影 警一卷第92頁至第96頁、第132 頁至第137 頁、影偵一卷第 29頁、第30頁背面、第34頁、影聲羈卷第8 頁至第9 頁、影 訴卷第13頁背面、第110 頁、第117 頁以下），且吳進添於 另案審理時以證人身分到庭作證，亦不否認附表三編號1 之 海洛因俱為其交付予陳富明乙情（見影訴卷第104 頁背面至 第108 頁），堪以認定陳富明於另案欲販賣之海洛因係由吳 進添提供乙節。
（二）至吳進添交付附表三編號1 海洛因予陳富明之原因，經吳 進添於偵查及本院審理時一致陳稱：伊向「阿狗」購入附表 三編號1 之海洛因，除了為讓自己施用，也可以拿去賣錢， 嗣約於106 年3 月、4 月間，陳富明找伊借新臺幣（下同） 15萬元，伊跟陳富明說伊沒有錢，只有海洛因，就將附表三 編號1 所示約90公克重、價值約15萬元之海洛因交予陳富明 ，請陳富明拿這些海洛因自行週轉現金，週轉就是請陳富明 去賣錢的意思，交付毒品時也沒說要陳富明還多少錢；伊認 為這算是「借」毒品給陳富明，並非販賣毒品予陳富明等語 （見偵一卷第136 頁至第137 頁、訴卷第37頁至第38頁、第 73頁至第74頁、第138 頁及背面），核與證人陳富明於本案 偵訊及本院審理時均證稱：伊和吳進添是多年好友，伊因缺 錢又聽說吳進添中彩金，就找吳進添借15萬元，但吳進添說 錢都拿去買毒品了，沒有錢借伊，但將上開海洛因交予伊， 向伊強調這些海洛因價值15萬元，叫伊自己拿這些海洛因去 週轉，如果有錢再還給他；伊和吳進添都知道週轉就是由伊 拿這些毒品去換錢的意思等語相符（見他卷第46頁至第47頁
、訴卷第122 頁背面至第123 頁、第127 頁及背面），佐以 扣案附表三編號1 海洛因之數量甚鉅、純度極高，如予販售 當可變得可觀金額，當可排除此部分毒品僅係供吳進添、陳 富明個人施用而販入之情，洵應認吳進添、陳富明上開陳述 為可信，資可認定吳進添交付附表三編號1 海洛因予陳富明 時，其明知陳富明欲持之販賣牟利等情。準此，吳進添販入 附表三編號1 之海洛因本有再販出以營利之意圖，嗣因陳富 明向吳進添借貸，適吳進添欠乏現金，二人乃謀議將吳進添 原欲自行販賣之上開海洛因交由陳富明販賣變現得利，遂共 同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以吳進添提供毒 品、陳富明覓找買家交易之分工模式而形成一犯罪共同體， 彼此間互為補充、利用，缺一不可，應認成立共同正犯，從 而陳富明於成功交易毒品前即為警查獲，吳進添自應與陳富 明共負販賣第一級毒品未遂之罪責，洵屬無疑。辯護人雖為 吳進添辯稱：吳進添僅係「借」海洛因予陳富明，並無圖利 意圖云云。惟吳進添自承販入附表三編號1 之海洛因時本有 再販賣營利之意圖，業如前述，此外，本件固無法證明吳進 添提供海洛因予陳富明之行為僅係圖自己之利益（詳下述） ，然其主要目的係供陳富明販賣變現牟利，即屬出於與陳富 明共同販賣毒品予他人以營利之犯意聯絡，憑此即應成立上 開罪責，從而辯護人所辯，要難採憑。
（三）公訴意旨認吳進添交付附表三編號1 之海洛因予陳富明係 出於販賣之意，且其允准陳富明賒欠購毒金額15萬元，而認 毒品交易關係存在吳進添與陳富明之間云云。然公訴意旨所 憑證據僅證人陳富明於另案偵查中陳稱：扣案附表三編號1 之海洛因係伊以賒欠15萬元方式向吳進添購買云云（見影偵 一卷第28頁背面、第30頁背面），欠乏別一證據資為補強， 已難認陳富明所陳具有特別可信之情況，加以陳富明嗣於另 案審理及本案偵、審程序時均已更易其詞如前述，吳進添則 始終否認販賣海洛因予陳富明乙情，並以前詞置辯，綜此洵 難驟信陳富明於另案偵查中之陳詞屬實。此外，吳進添提供 之海洛因數量甚鉅、純度極高，在黑市之交易價值可觀，並 經吳進添陳稱約值15萬元之譜，是如吳進添純係圖自己利益 而販賣毒品予陳富明，衡情不至於以允准賒欠方式進行交易 ，以免遭受倒帳損失，然查本件並無證據足認吳進添交付毒 品時有向陳富明收取現金或擔保品之行為，且已就清償時間 及方式等細節詳為約定等情，準此洵難認定吳進添交付毒品 時已確保得從陳富明取得何具體利益而不再關心陳富明如何 處理毒品，毋寧應認其所重視者為陳富明能否將此毒品販賣 變現得利而順利「回帳」，則其等毒品流通模式應為共同販
賣毒品予他人，無從驟論吳進添交付毒品予陳富明之舉即係 圖自己利益之賣斷行為。又本院雖未採認公訴意旨所指吳進 添販賣附表三編號1 之海洛因予陳富明之情，然吳進添交付 同批毒品予陳富明之同一基礎事實既經本院認定為其等共同 販賣第一級毒品未遂之行為而予論罪科刑，自無庸就公訴意 旨所指上情另為無罪之諭知，附此敘明。
三、綜上，本件事證明確，吳進添犯販賣第一級毒品6 次（3 次 既遂、3 次未遂，詳下述）、林俊宏犯販賣第一級毒品4 次 （2 次既遂、2 次未遂，詳下述）之犯行，均堪以認定，俱 應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範 之第一級毒品，不得販賣、持有。次按刑法上關於販賣罪， 祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行 ，即應分別情形論以販賣既遂或未遂，倘對造無買受之真意 ，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯 稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣 之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（ 最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查吳進 添、林俊宏於附表一編號3 、4 所示2 次毒品交易既有共同 販賣第一級毒品海洛因之犯意且已交付毒品予楊偉林，堪認 其等已著手實行販賣第一級毒品之構成要件行為，惟楊偉林 於此2 次交易並無實際購買第一級毒品海洛因之真意，其向 吳進添、林俊宏佯稱欲購買海洛因之目的在於協助警方蒐證 ，徵以上開說明，應認事實上不能真正完成毒品買賣，故吳 進添、林俊宏於附表一編號3 、4 之2 次犯行均應僅論以共 同販賣第一級毒品未遂罪。又刑罰法律所規定之販賣罪，類 皆為：一、意圖營利而販入；二、意圖營利而販入並賣出； 三、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等 類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述「 一」、「二」販賣罪之著手，至於「三」之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實 行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒 品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或 初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有 ，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法 條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另 論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年第10次刑事庭會議
決議參照）。吳進添基於販賣以營利之意圖而販入附表三編 號1 之海洛因，已屬犯販賣第一級毒品罪之著手，嗣雖改以 與陳富明合作之模式販賣，仍屬承接原先犯意之繼續實施販 賣構成要件行為，然吳進添、陳富明未及交付海洛因予購毒 者即為警查獲，販賣自屬未遂，從而其等就附表一編號7 之 犯行應論以共同販賣第一級毒品未遂罪。
（二）核林俊宏就附表一編號1 、2 所為、吳進添就附表一編號 2 、5 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；林俊宏就附表一編號3 、4 所為、吳進 添就附表一編號3 、4 、7 所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。吳進添、 林俊宏就附表一編號2 至4 所示犯行間、吳進添與某不詳成 年男子就附表一編號6 所示犯行間、吳進添與陳富明就附表 一編號7 所示犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。吳進添、林俊宏於各次販賣前持有海洛因之低度行為 ，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又吳進 添所犯上揭6 罪（販賣第一級毒品既遂3 罪、未遂3 罪）、 林俊宏所犯上揭4 罪（販賣第一級毒品既遂2 罪、未遂2 罪 ），其等犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，特此敘明。二、刑之加重減輕事由：
（一）按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。林俊宏於附表一編 號3 、4 所為、吳進添於附表一編號3 、4 、7 所為，均係 販賣第一級毒品之未遂犯，俱依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕其刑。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查林俊宏 就其所犯如附表一編號1 至4 所示之4 罪、吳進添就其所犯 如附表一編號2 至6 所示之5 罪，業據其等於偵查中及本院 審理時坦白不諱，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。又上開規定所謂之「自白」，乃指對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪 之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實 之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主 張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判 決意旨同此見解。查吳進添於附表一編號7 所示與陳富明共 同犯販賣第一級毒品未遂罪，雖於本件偵、審程序未明確表 示是否承認犯罪之意，然就其出於販賣意圖而販入附表三編 號1 之海洛因，嗣明知陳富明欲持此部分毒品販賣變現牟利 仍提供予陳富明等主要構成要件事實均坦承不諱，參以上開
說明，已屬於偵查及審判中自白犯罪，自得依上開規定減輕 其刑。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例 第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚 重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販 賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並 可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查 林俊宏於附表一編號1 至4 所示之4 次販賣第一級毒品犯行 、吳進添於附表一編號2 至6 所示之5 次販賣第一級毒品犯 行，交易金額多為1,000 元以下，販毒金額非鉅，且購毒者 販入後為警查扣之毒品並非大量，販毒利益實難與大盤毒梟 規模相提並論，然其等販賣第一級毒品犯行，雖經毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減刑後最低刑度之有期徒刑為15 年，其中未遂犯部分經遞減後最低刑度之有期徒刑為7 年6 月（刑法第65條第2 項規定參照），仍難謂無情輕法重之憾 ，衡情不無可憫，爰就林俊宏於附表一編號1 至4 所示之4 次販賣第一級毒品犯行（2 次既遂、2 次未遂）、吳進添於 附表一編號2 至6 所示之5 次販賣第一級毒品犯行（3 次既 遂、2 次未遂），均依刑法第59條之規定酌減其刑。至吳進 添與陳富明於附表一編號7 欲販賣之海洛因，合計檢驗前淨 重已達89.37 公克，數量甚鉅，且純度高達80.91 ﹪，純質 淨重推估約72.31 公克，當可想見其與陳富明合作販毒之規 模絕非小盤經營或吸毒者間互為流通所可比擬，如流及市面 ，勢將造成無數人沈淪於毒品惡習，並致眾多家庭破裂，對 社會造成無窮危害，應認此部分犯罪情節絕非輕微，並無情 輕法重之情事，自無援引刑法第59條酌減其刑之必要，附此 敘明。
（四）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，該條例第17條第1 項定有明文。該條所稱「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵
及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當 之。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各 罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非 漫無限制。查吳進添於偵查中雖供出真實姓名均不詳、綽號 分別為「鹿仔」、「阿狗」、「昌仔」等男子為其毒品上游 ，惟因人別資料未臻特定且證據不足，偵查機關未因此查獲 「鹿仔」、「阿狗」、「昌仔」等人違犯毒品危害防制條例 犯行等情，有107 年2 月26日三民一分局高市警三一分偵字 第10770465500 號函、107 年2 月27日高雄地檢署雄檢欽翔 106 偵16564 字第10696 號函在卷可稽（見訴卷第112 頁、 第115 頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要 件不合。至林俊宏於警詢中供出其所施用毒品之上游為綽號 「美秀」之女子李宛庭，嗣固經三民一分局查獲李宛庭涉嫌 販賣第一級毒品予溫偉豪、李季峰及張詠翔之犯行，有上開 高雄地檢署、三民一分局函文及所附移送書1 份在卷可稽（ 見訴卷第116 頁至第117 頁背面），然員警所查獲李宛庭之 犯行均與林俊宏於本案各次犯行無直接關聯，參以前揭說明 ，無從援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除 其刑。
（五）公訴意旨指稱林俊宏於本案各次犯行均屬累犯，認應依刑 法第47條第1 項加重其刑云云，然林俊宏於101 年、102 年 間因違犯毒品危害防制條例等6 罪，經本院以102 年度聲字 第1176號裁定應執行有期徒刑6 年確定，於106 年1 月16日 假釋付保護管束出監，假釋期間為106 年1 月16日至107 年 5 月22日等情，有林俊宏臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，是本案林俊宏所犯4 罪均係於假釋期間所犯，顯與刑 法第47條第1 項規定不合，自難援此規定加重其刑，從而公 訴意旨所指此節，無從採憑。
三、量刑及定應執行刑：
本院分別審酌吳進添、林俊宏均明知國家對於查緝毒品相關 犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜 耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險 實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及 ，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦 不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其 等均自承有施用毒品之惡習（見偵一卷第6 頁背面、偵二卷 第9 頁），俱應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一
旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦， 且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為， 造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上 情，仍販賣毒品予他人，助長毒品流害，形同由國家社會人 民為其等個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。並考量吳 進添前於103 年、104 年間分別因販賣第一級、第二級毒品 犯行各經法院判處有期徒刑9 年9 月、8 年確定，然因罹患 疾病而停止執行，有吳進添臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，其竟未知警惕，於停止執行期間又犯本案各次販賣 毒品犯行，且於警詢時完全否認，嗣於偵訊時始坦認犯行， 兼衡其自承：學歷為小學畢業，下半身癱瘓已10餘年，現以 政府補助金為經濟來源，已婚，配偶患有精神障礙疾病，3 名子女已成年，現均入監服刑等語（見訴卷第139 頁）之智 識程度及家庭經濟狀況，復參以其各次販賣毒品數量、對象 、價額及角色分工，且於附表一編號7 犯行提供販賣毒品之 數量及純度均鉅；林俊宏於警詢時即坦承販毒構成要件事實 ，於偵查中坦認全部犯行，並協助警方查獲李宛庭販賣毒品 予他人之犯行，然本件各次犯行均係於假釋期間再犯，兼衡 其自承：學歷為高職畢業，曾從事防水工，日薪1,200 元， 未婚且沒有子女，家中尚有母親等語（見訴卷第139 頁背面 ），暨各次販賣毒品之數量、對象、價額及角色分工，暨其 等犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等 一切情狀，分別量處吳進添如附表一編號2 至7 所示之刑、 林俊宏如附表一編號1 至4 所示之刑。又吳進添所犯如附表 一編號2 至7 之6 罪、林俊宏所犯如附表一編號1 至4 所示 之4 罪，均無不得併合處罰之情形，本院即衡諸吳進添所犯 6 罪均為販賣第一級毒品（3 次既遂、3 次未遂），除附表 一編號7 之犯行係於106 年3 月間，且該次提供欲販賣之毒 品數量甚鉅外，其餘5 次犯行均集中於106 年8 月、9 月間 ，販毒數量非鉅；林俊宏所犯4 罪均為販賣第一級毒品之犯 行（2 次既遂、2 次未遂），均集中於106 年8 月間，販賣 對象2 人，販毒數量亦非鉅等情，各定其等應執行刑如主文 所示。
四、沒收：
（一）扣案毒品之沒收銷燬：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒
收銷燬，此有最高法院97年度台上字第4068號、99年度台上 字第662 號判決意旨可資為參。經查：警方在吳進添位於高 雄市○○區○○街00巷00號之住處查扣如附表二編號5 至8 所示之物，均檢出含海洛因成分，已如前述。吳進添於本院 審理時供稱：伊住處內被扣案之4 包毒品係本案販賣海洛因 所剩的等語（見訴卷第75頁），參以吳進添於附表一編號5 犯行次日旋遭警查扣上開4 包海洛因等情，堪信其所述屬實 ，揆諸上開意旨，應在吳進添所犯最後一次販賣第一級毒品 之犯行即附表一編號5 所示之罪之主文內宣告沒收銷燬。又 前已述及警方在陳富明住處查扣如附表三編號1 所示之物， 均檢出含海洛因成分，係吳進添、陳富明欲共同販賣之第一 級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，應在吳進 添所犯附表一編號7 所示之罪之主文內宣告沒收銷燬。上開 應於本案沒收銷燬毒品之包裝袋，因係供包裝前揭海洛因之 用，縱將毒品取出，勢有微量毒品沾附其上而無法析離，仍 應與上開海洛因一併沒收銷燬。另鑑驗耗損之海洛因既已滅 失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
（二）犯罪所得部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所 得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明 文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭 知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又共 同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就 各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最 高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2 則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例 之意旨可供參詳）。林俊宏於附表一編號1 所示之販賣第一 級毒品犯行已收取附表一編號1 所示之販毒金額、吳進添於 附表一編號2 至6 所示之販賣第一級毒品犯行各已收取附表 一編號2 至6 所示之販毒金額，經其等於本院訊問時坦承不 諱（見訴卷第72頁至第73頁、第137 頁），準此，林俊宏所 收取如附表一編號1 所示之犯罪所得、吳進添所收取如附表 一編號2 至6 所示之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段，分別於其等於附表一所對應之罪之主文內宣告沒收 ，且因此部分犯罪所得皆未扣案，依同條項第3 項規定，於 全部或一部不能沒收時，追徵之。又林俊宏雖與吳進添共同 犯附表一編號2 至4 所示之3 罪，然經其等一致供稱此3 次 交易收取之購毒金額均交予吳進添等語（見訴卷第137 頁）
，且無其他證據可資證明林俊宏於附表一編號2 至4 所示3 次犯行確已分得毒品交易金額，依前揭說明，此部分犯罪所 得自無從於林俊宏所犯上揭3 罪之主文內宣告沒收或追徵， 附此敘明。
（三）犯罪所用或預備之物部分：
扣案如附表二編號4 之物，係乾淨之小包空夾鍊袋，經吳進 添自承為其所有，並陳稱：扣案之小包夾鍊袋係伊於附表一 編號2 至6 所示之5 次犯行用來裝毒品販賣的等語（見訴卷 第75頁），堪以認定附表二編號4 之物係其預備供犯本案附 表一編號2 至6 各次販賣毒品犯行之物，依刑法第38條第2 項前段規定，在吳進添所犯附表一編號2 至6 所示之5 罪之 主文內宣告沒收，再依共同正犯責任共同原則，併在林俊宏 所犯附表一編號2 至4 之3 罪之主文內宣告沒收。又員警於 陳富明住處查扣如附表三編號2 所示之電子磅秤、編號4 、 5 所示之空夾鍊袋，經陳富明於另案偵查中陳稱：伊要將毒 品賣給別人，這些東西是別人要來拿海洛因時，伊要用夾鍊 袋來裝要拿的量等語（見影偵一卷第32頁），堪認係陳富明 預備供犯附表一編號7 犯行之物，依刑法第38條第2 項前段 規定及共同正犯責任共同原則，應在吳進添所犯附表一編號 7 之罪之主文內宣告沒收。此外，扣案如附表三編號3 所示 之香煙盒及茶葉罐，係用以承裝附表三編號1 之海洛因，有 扣案物照片可證（見影警一卷第134 頁至第135 頁），應認 係供其與吳進添共同犯販賣第一級毒品未遂犯行所用之物， 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同 原則，不問屬於犯罪行為人與否，應在吳進添所犯附表一編 號7 所示之罪之主文內宣告沒收。
（四）其餘扣案物部分：
至附表二編號1 之行動電話、編號2 之行動電話SIM 卡、編 號3 之大包空夾鍊袋，固據吳進添坦承為其所有，然陳稱與 販賣毒品無涉（見訴卷第74頁至第75頁），且參以卷內資料 ，俱難可認與吳進添、林俊宏各次犯行有關，爰均不予宣告 沒收，附此敘明。
（五）上揭吳進添、林俊宏於本案所犯各罪而應沒收或沒收銷燬 之物，依刑法第40條之2 第1 項規定，並無定執行刑之問題 ，而應併執行之，故無庸在吳進添、林俊宏主文之應執行刑 項下再次諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條
第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官吳書怡到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 陳俊宏
法 官 宋恩同
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
書記官 何秀玲
附錄本罪論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例】
第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
第4 條第6 項
前5 項之未遂犯罰之。