臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第73號
抗 告 人 趙世信
相 對 人 黃世澤
上列抗告人因與相對人間聲明異議事件，對於民國107 年2 月12
日臺灣高雄地方法院107 年度執事聲字第6 號所為裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定及臺灣高雄地方法院司法事務官於民國106 年12月27日所為106 年度司執字第104971號裁定均廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件係抗告人（即執行債權人）聲請查封相對人（即執行債 務人）之責任財產，以替代不能交付動產之執行，經執行法 院司法事務官駁回，而向原法院聲明異議亦遭駁回，故而向 本院提起抗告之事件。
二、下列為本院依卷證資料所確認之事實：
㈠抗告人將其所有西元1922年發行幣值面額10,000元之德國馬 克鈔票1,500 張（下稱系爭鈔票）交付相對人保管，惟相對 人於寄託期間屆滿後，並未返還，抗告人乃起訴請求返還， 經法院判決命相對人應將系爭鈔票返還予抗告人；如不能返 還時，則應給付抗告人新台幣525 萬元本息確定。 ㈡抗告人持上開確定判決聲請強制執行，先請求交還系爭鈔票 ，經執行法院會同抗告人至相對人處所為執行，因相對人不 在場致執行無結果。嗣執行法院再通知兩造到院協調，亦因 相對人未到場而無結果，抗告人乃請求改依判決主文後段所 示之金錢給付為執行。
三、抗告人主張本件已數次至相對人處所為執行，因相對人均不 在場致執行無結果，且相對人於調查協調期日亦無正當理由 不出席，顯見相對人已拒不履行，甚或有故意藏匿系爭鈔票 之意圖，應認有給付不能或不能達到執行目的之情形，自應 就判決主文所示改為執行金錢給付，並查封相對人之財產供 受償。原裁定不准改以金錢給付之內容為執行，尚有違誤， 爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並發回另為適法之處理。四、本院之判斷：
㈠按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給 付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即為學說上所 稱之代償請求。而代償請求以債務人就特定之不可代替物有 給付義務為前提，始可能因給付不能而發生代償請求權。又 依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主
觀或客觀原因而異其效果。至於所謂不能返還，係指依社會 通念，已無法強制債務人返還者，例如應供強制執行之物被 盜、遺失或不知所終；或有事實足認債務人故意隱匿或處分 應給付物；或開始強制執行後，卻未發現應交付之標的物， 致執行無結果，均屬之。又依具有代償請求性質之執行名義 為執行時，若已無從達成給付特定物之執行目的時，因執行 名義內容已包括代償給付，且在未能給付特定物時即可以代 償給付為替代，故此時即可依債權人之聲請，轉為就代償給 付之內容為執行。
㈡經查：
⒈抗告人所持執行名義之判決，其主文記載相對人應將系爭鈔 票返還予抗告人；如不能返還時，應給付抗告人新台幣525 萬元本息。則相對人就系爭鈔票此一特定之不可代替物即有 給付義務，而若不能給付時，即可改為以金錢給付替代，亦 即本件執行名義為上述具有代償請求性質之內容，故執行範 圍自包含代償請求即金錢給付部分，應可認定。 ⒉抗告人先前曾持相同執行名義聲請強制執行，經執行法院於 106 年9 月11日至相對人處所欲執行取交系爭鈔票，但因相 對人不在場致執行無結果，而經聲請代償執行亦遭駁回，有 其提出之原法院106 司執強字第54224 號執行命令及本院依 職權調取之駁回裁定在卷可憑。嗣抗告人再次聲請強制執行 ，經執行法院於106 年12月27日至相對人處欲執行取交系爭 鈔票，因相對人不在場，致執行無結果，且經執行法院於10 7 年1 月18日通知兩造到院協調，亦因相對人無正當理由不 出席而無結果，此有執行筆錄及調查筆錄在卷可證。 ⒊則從上開數次執行之結果觀之，因相對人數次均不到場配合 執行，顯已無從經由相對人處獲悉並取交系爭鈔票予抗告人 ，而以系爭鈔票之性質及數量，甚易藏匿隱蔽，若未經相對 人主動配合協助告知，抗告人根本無從具體陳報執行法院確 實放置地點而順利執行，更何況相對人在數次執行過程中均 未到場，經通知到院協調亦不出席，則此等情事是否仍不具 有刻意拒絕提供資訊及拒不配合相關執行之意圖，已堪質疑 ，再參以依該確定判決所載，相對人於本案訴訟中曾到庭陳 稱其於96年8 月寄託期間屆滿後（距今已逾10年），已將系 爭鈔票交付「胡阿輝」之子「胡登朝」，委託「胡登朝」返 還系爭鈔票予抗告人，其並無持有系爭鈔票等語。則依此等 事證，系爭鈔票是否現仍由相對人持有，或已處分而為第三 人持有，或已不知所終，致無從達到實際取交予抗告人之執 行目的及效果，均應由執行法院再為重新查明審酌研判，尚 難僅以抗告人未能具體陳報系爭鈔票之置放處所或相對人未
到場，即遽謂尚不符合不能返還之要件。而若經確認已無從 達到返還系爭鈔票之執行目的，自應依上開說明改依為金錢 給付之執行。
㈢綜上所述，本件強制執行是否仍未達代償執行之要件，執行 法院並未依相關卷證資料詳為調查審酌研判，則原法院司法 事務官駁回抗告人之聲請及原裁定駁回抗告人之異議，均有 未洽。抗告意旨指摘各該裁定不當，求予廢棄，為有理由， 爰由本院予以廢棄，並發回原法院另為適當之處理。五、據上論結：本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 ， 民事訴訟法第492 條前段、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 蔡妮庭
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。