臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度家上字第15號
上 訴 人 劉天龍
劉拯宇
共 同
訴訟代理人 王叡齡律師
黃國瑋律師
上 訴 人 劉于菁
訴訟代理人 柯彩燕律師
上 訴 人 劉戡宇
劉曦
劉鳴
劉星辰
被上訴人 龍鳳鳴
訴訟代理人 楊雅惠律師
上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國106 年12
月26日臺灣高雄少年及家事法院106 年度婚再更字第1 號第一審
判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高雄少年及家事法院。
理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第 1 款定有明文，此為家事事件所準用（家事事件法第51條） 。本件被上訴人就其與劉恆修間請求離婚事件提起再審之訴 ，因劉恆修死亡而以其繼承人即乙○○、丙○○、甲○○、 戊○○、庚○、己○、丁○○為再審被告，其訴訟標的對於 乙○○等人全體必須合一確定。上訴人乙○○、丙○○、甲 ○○於原審判決後，提起上訴，屬有利於共同訴訟人之行為 ，其效力及於全體，爰將戊○○、庚○、己○、丁○○併列 為上訴人，合先敘明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第 451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。 民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明 文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385 條第1 項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通
知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，亦為 同法第386 條第1 款所明定。是言詞辯論期日不到場之當事 人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當 事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民 事訴訟法第451 條第1 項所稱之重大瑕疵。
三、經查，原審於民國106 年9 月27日將106 年11月14日之言詞 辯論期日通知書以寄存送達方式分別向上訴人庚○之戶籍地 即桃園市○○區○○○路000 巷00號（下稱文德二路地址） ，及其前提出書狀所載之高雄市○○區○○路000 巷00號（ 下稱文自路地址）所在之派出所為寄存送達，有送達證書2 份在卷可稽（婚再更字卷二第121 、122 頁）。惟，文自路 地址為真誠報報社辦公室，除報社員工上班外未有人居住， 報社員工亦不認識庚○；庚○戶籍雖設於文德二路地址，然 庚○並未居住於該處，該處住戶並說明庚○係住居於美國舊 金山等語，有警局函文及員警查訪簡復表可參（婚再更字卷 二第73-76 頁）。文德二路地址住戶雖表示司法文書可寄戶 籍地由表姐代收云云（婚再更字卷二第76頁），然其並未提 出任何文書證明其有代理庚○收受送達或指定送達處所之權 限，且上開二份期日通知迄今均無人領取，亦有本院公務電 話紀錄及登記簿可憑（本院第83、84、87、88頁）。又庚○ 確於105 年12月20日出境後，迄至107 年2 月18日始再入境 ，並於同日出境迄今，有其出入境紀錄在卷可稽（本院卷第 61頁）。是依卷證資料已可知悉庚○實際上並未住居於國內 上開二處處所，則縱認庚○提出書狀記載以文自路地址為聯 絡地之行為有指定送達處所之意，其事後搬遷未向受訴法院 陳明，致無法查知其國外聯絡處而有應為送達處所不明之情 形，依民事訴訟法第149 條第4 項規定，法院亦應依職權命 為國外公示送達，始得謂已合法送達上開期日通知。然原審 並未對庚○為國外公示送達，即於上開言詞辯論期日逕依被 上訴人之聲請准由其一造辯論而為判決（婚再更字卷二第18 5 頁），核與民事訴訟法第386 條第1 款規定不合，顯有害 於庚○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，此並不 因庚○是否曾經出庭應訊或提出書狀而有不同。又本件訴訟 標的對兩造均必須合一確定，具有不可分之關係，該訴訟程 序之重大瑕疵，對當事人之審級利益影響甚鉅，且上訴人乙 ○○、丙○○、甲○○已當庭表示不同意由本院審理本件（ 本院卷第79頁），為維持審級制度，並保障當事人之程序權 ，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要。上訴意 旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可 維持。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法
院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 前段、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
書 記 官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。